Resolución Nº 14.593

BUENOS AIRES, 14 de Agosto de 2003

 

 

                        VISTO el Expediente Nº648/02 rotulado “FIRST TRUST OF NEW YORK N.A. – Fideicomiso Financiero Saneo – Serie I s/ verificación”; dictamen y conformidad de fs. 794/812, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución CNV Nº14.385 (fs.326/329), se instruyó sumario a FIRST TRUST OF NEW YORK N.A. “FTNY”, su representante legal, y a BANCO BANSUD S.A. “BANSUD”, sus directores y síndicos titulares, por las posibles infracciones allí descriptas.

Que corrido traslado de los cargos, por  Disposición del 17/2/03 que se encuentra firme se resolvió tener a los sumariados por presentados, parte y constituidos los domicilios indicados; por agregada la prueba documental acompañada; y presentados en tiempo los descargos con excepción de los sumariados ANAYA,  VILLAR MERCADO, ARCE TARACENA, ESCALANTE JUANES, HIERRO MOLINA y ZORRILLA FULLAONDO que lo fueron fuera del plazo legal.

Que celebrada la audiencia preliminar el día 19/2/03 (fs.738/742), y en relación con los hechos constitutivos de los cargos, deben considerarse por así haberse consensuado y resultar del expediente como hechos no controvertidos, y la cuestión a su respecto de puro derecho: (i) la falta de firma en el Libro Inventarios y Balances del Fideicomiso Financiero de los estados contables allí transcriptos con vencimiento los días 31/12/00, 31/3/01, 30/6/01, 30/9/01 y 31/12/01, observada con fecha 31/5/02 y subsanada el 22/7/02; (ii) la existencia de leyenda, con los caracteres exigidos en el prospecto preliminar distribuido, y (iii) su efectiva distribución, con antelación a la autorización de oferta pública, en fechas 22, 26 y 27 de Diciembre de 2000.

                        Que desestimada por Disposición del 17/3/03 la prueba testimonial ofrecida en los  descargos (fs.481/482 y 641), y producida la medida para mejor proveer ordenada en el mismo acto, presentados los memoriales en tiempo a fojas 792/795, 796/798, 799/800 y 802/803 y producido el asesoramiento jurídico por la profesional designada como apoyo del sumario, quedó el expediente en condiciones de resolver.

Que como defensa (fs.624/627) fue articulada la caducidad de la LOP y NORMAS de esta CNV que se entiende operada en el período intermedio transcurrido con posterioridad a los hechos imputados (Diciembre 2000), y anterior al acto que dispuso la instrucción del sumario (Diciembre 2002) –citan en apoyo las disposiciones transitorias 8 y 16 CN y las leyes Nº25148 y 25645 publicadas el 24/8/99 y 9/9/02-, entienden oponible el principio de la ley más benigna; y estiman improcedente la aplicación de la normativa en su expresión vigente al momento de la instrucción del sumario por su naturaleza penal.

Que la aplicación de la ley penal más benigna, adquirió rango constitucional en la República es exacto, a partir de la reforma constitucional de 1994, y reconoce su fundamento en beneficio del administrado cuando, luego de determinados análisis según la claridad de los textos en comparación, se concluye que la legislación con vigencia  posterior y considerada en bloque se la interpreta mas benigna o favorable.

Que en el supuesto de caducidad de la LOP y NORMAS reglamentarias de la CNV operaría un vacío normativo, al no haber otra ley o norma para su comparación como más favorable, por lo que no deviene de aplicación tal principio al caso bajo examen, sin perjuicio de destacar como se señala en el dictamen a fojas 798/801 que no son de aplicación los preceptos penales y la consiguiente irretroactividad de la ley penal que se invoca como único sustento para justificar la caducidad alegada, sino las disposiciones del título preliminar del Código Civil por su carácter subsidiario en derecho administrativo y por la natulareza de la cuestión.

Que no debe perderse de vista que la pretendida caducidad normativa no implica revisión de las relaciones jurídicas nacidas a su amparo (art.76 2do párr. CN), y que los hechos imputados a los sumariados se encontraron alcanzados por el art.7º del Cap.VII de las NORMAS (N.T.1997) cuyo texto no ha sufrido ninguna alteración en cuanto es materia de cargo comparado con su equivalente y actual artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T.2001).

Que en sus descargos negaron la ausencia de leyenda en el prospecto preliminar distribuido, acompañando impresión del archivo con leyenda inserta adjunto a los e-mails agregados a fojas 21/31(fs.478, 637) formando parte del acta de constatación suscripta por escribano público (fs.373/468).

Que con relación a ese cargo, en oportunidad de la verificación realizada por esta CNV no se visualizó el contenido del archivo adjunto a los e-mails agregados a fojas 21/31, por lo que acompañada por los sumariados como prueba documental copia autenticada del prospecto preliminar distribuido por e-mail, se verifica ahora constaba en los enviados esa leyenda inserta en caracteres colorados (fs. 378/468).

Que si bien tal leyenda no se ajusta estrictamente al texto señalado en las NORMAS, su contenido satisface el propósito que determinó su establecimiento y, por tanto, se estima deviene innecesario todo otro tratamiento al respecto, por lo que serán absueltos los sumariados del cargo en relación a este hecho, criterio que es extensible a la situación de FTNY y su representante legal.

Que en cuanto a la efectiva distribución previa a la autorización de oferta pública, su posible falta de comunicación y presentación de copia del prospecto preliminar a este Organismo, se reconoce la efectiva difusión de la emisión vía e-mail, por carta y mediante comunicaciones telefónicas, previo a la obtención de la autorización de oferta pública correspondiente, y señala que la documentación distribuida revestía el carácter de preliminar (fs. 479 y 638).

Que el artículo 7º establece una serie de condiciones para efectuar la difusión de una emisión en trámite por distribución de un prospecto preliminar pendiente el otorgamiento de la autorización de oferta pública por esta CNV, y la circunstancia que este no sea objeto de autorización ni de aprobación por parte de la CNV invocada por los sumariados para restar significación al incumplimiento, no lo priva de contenido, ya que el deber de comunicar la intención de realizar difusión informativa de ese modo y ulterior obligación de presentación del documento emitido, permite controlar que la información provista guarde concordancia con la solicitud en trámite, su redacción no exceda los propósitos tenidos en mira al facilitar su emisión y quedar advertida para actuar si verifica situaciones constitutivas de oferta pública irregular, intervención que se ve dificultada cuando no es advertida de cómo se procederá y desconoce su existencia y difusión.

                        Que no resulta acreditado que haya sido comunicada a esta CNV la intención de difundir la emisión en trámite mediante prospecto preliminar, ni presentada  su copia con posterioridad tal como impone el artículo 7º incisos b.1) y b.2), conclusión ésta que se robustece con las explicaciones brindadas en este expediente.

Que en relación con las posibles infracciones al artículo 7º FTNY, como emisor, es la persona encargada de presentar la solicitud de autorización de oferta pública (art. 19 Cap. XI NORMAS -N.T. 1997-, actual art. 19 Cap. XV NORMAS -N.T. 2001-) y, conforme el apartado 10.3 del Contrato Marco para la constitución de Fideicomisos Financieros Saneo suscripto en fecha 29/12/00 (fs. 830/831, expte. Nº 845/00), el Fiduciante era el responsable de la preparación y la supervisión de los documentos y de consultar al Fiduciario (v. fs. 292), lo cual no exime a este último del ejercicio de su deber de  informarse, de control y de adoptar las medidas conducentes para que las presentaciones ante este Organismo fueran completas.

Que en función de lo expuesto, la distribución o delegación de tareas invocada por PIÑEYRO como eximente de responsabilidad por esa omisión no es atendible, máxime cuando TAVARONE –profesional interviniente en el trámite- fue autorizado por FTNY para la tramitación de la autorización de oferta pública ante la CNV (fs. 184 expte. Nº 845/00), por lo que será rechazada tal defensa en relación con el debido cumplimiento del artículo 7º inciso b.1) y b.2).

Que constituye un hecho no controvertido la falta de firmas en el Libro Inventarios y Balances del Fideicomiso Financiero de los estados contables allí transcriptos ya indicados, detectada en oportunidad de una verificación realizada por la CNV, los cuales deben ser firmados al tiempo de su formación conforme dispone el artículo 48 del Código de Comercio y de esa forma ser transcriptos al libro de comercio correspondiente.

Que la mención contenida en el artículo 6º (deber de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios) configura un deber expresado de un modo genérico, no se ha visto comprometido en la situación bajo examen limitada a un incumplimiento perfectamente circunscripto y alcanzado por una norma específica (art. cit. C.Com) que regula ese incumplimiento.

Que entonces, FTNY y PIÑEYRO deben ser absueltos en relación con el artículo 6º de la ley; sancionados por considerar configurada por ese hecho solo infracción al artículo 48 C.Com. por omisión en la firma de los estados contables transcriptos en el Libro Inventarios y Balances del Fideicomiso Financiero, para lo cual también se toma en consideración que las infracciones al momento de la instrucción del sumario reciben un encuadramiento legal meramente provisorio <conf. art. 1º inc. c) Cap. XXIX .NORMAS (N.T. 2001) >.

Que este reencuadramiento no incide en la necesaria correlación entre los antecedentes y circunstancias fácticas materia del cargo –falta de firmas en los EECC transcriptos al libro contable- que se mantiene inalterado y su definitivo encuadramiento jurídico en esta resolución con lo que se resguarda el debido proceso y derecho de defensa con total observancia del principio de congruencia por cuanto la aplicación de la norma del C.Com. comprende el hecho que motivó el cargo en el sumario, el que fue  materia del descargo y consensuado como no controvertido (v. fs. 740).

Que al aplicarse sanción de apercibimiento a FTNY y a BANSUD, no es necesaria la mención expresa de su representante legal y de sus directores y síndicos en la parte dispositiva de esta Resolución, inclusión que reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por sus funcionarios responsables, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido partes en el procedimiento.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 inc. a) y 12 de la Ley Nº 17.811.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Apercibir a BANCO BANSUD S.A.. por la infracción acreditada al artículo 7º inciso b.1) y b.2) del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 2º.- Apercibir a FIRST TRUST OF NEW YORK N.A. Representación Permanente en Argentina por la infracción acreditada a los artículos 7º inciso b.1) y b.2) del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001), y 48 del Código de Comercio.

ARTÍCULO 3º.- Absolver a BANCO BANSUD S.A., y a sus directores señores Raúl A. ANAYA ELIZALDE, Salvador VILLAR MERCADO, José F. ARCE TARACENA, Augusto M. ESCALANTE JUANES, Jorge HIERRO MOLINA, Carlos E. LOMBARDI y Enrique J. ZORRILLA FULLAONDO por la infracción al artículo 7º inciso a) del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001); y a sus síndicos señores Ricardo E. DE LELLIS, Claudio N. BERCHOLC y Jorge H. ASIAIN por la infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550.

ARTÍCULO 4º.- Absolver a FIRST TRUST OF NEW YORK N.A. Representación Permanente en Argentina y a su representante legal señor Carlos M. PIÑEYRO por infracción al artículo 6º de la Ley Nº 24.441 y artículo 7º inciso a) del  Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 5º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 6º.- Notificar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado: Eduardo F. CABALLERO LASCALEA  -Director-, Narcizo MUÑOZ –Vicepresidente-, Emilio M. FERRE –Director- y Hugo Raúl MEDINA –Presidente-.