Resolución Nº 14.487

            BUENOS AIRES, 30 de abril de 2003.-

 

                        VISTO el Expediente Nº 1273/02 rotulado “BANCO DE SAN JUAN s/posible incumplimiento al artículo 1º, Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)”; el dictamen jurídico producido a fs. 106/112 y conformidad de la Gerencia de Fiscalización y Control, y

                       

                        CONSIDERANDO:

                        Que por Resolución Nº 14.392 del 9-1-03 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a BANCO DE SAN JUAN S.A. (BANCO SAN JUAN) y a sus directores titulares a la época de los hechos examinados, señores Enrique ESKENAZI (ESKENAZI), José Augusto KESER PIANO (PIANO), Raúl Francisco CATAPANO (CATAPANO), Luis Víctor CHIRINO (CHIRINO) y Miguel Humberto ARANCIBIA (ARANCIBIA) por posible infracción al artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001); y a sus síndicos titulares a la época de los hechos examinados, señores Israel LIPSICH (LIPSICH), Pablo Ernesto MARUN (MARUN) y Carlos Mariano VILLARES (VILLARES) por posible infracción a lo dispuesto por el artículo 294 de la Ley Nº 19.550 (fs. 27/28).

                        Que el artículo 1º inc. c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) establece que las entidades emisoras deberán remitir los estados contables trimestrales dentro de los CUARENTA Y DOS (42) días corridos de cerrado cada trimestre del ejercicio comercial o dentro de los DOS (2) días de su aprobación por el directorio, lo que ocurra primero.

                        Que la instrucción de este sumario se fundó en la presentación extemporánea del balance trimestral con cierre al 31-3-02 de BANCO SAN JUAN, el cual fue recibido el día 26-11-02 con una demora de TREINTA Y CINCO (35) días y la falta de presentación a la fecha del dictado de la Resolución Nº 14.392 de su balance trimestral al 30-6-02 (fs. 27).

                        Que la Resolución que ordenó instruir sumario fue debidamente notificada a la sociedad y a los sumariados el 21-1-03 (fs. 30/32 y 45).

                        Que el 12-2-03 (nota Nº 2403), presentó descargos dentro del plazo ampliado en razón de la distancia el Dr. Elías JASSAN en su carácter de apoderado de BANCO SAN JUAN y de los señores ESKENAZI, PIANO, CATAPANO, CHIRINO, ARANCIBIA, LIPSICH, VILLARES y MARUN (fs. 65/77).

         Que los sumariados ofrecieron como prueba documental los poderes especiales del 6-2-03 (fs. 54/57 y 58/64); todas las actuaciones incorporadas en el presente sumario; las actas de directorio Nº 3096, punto Nº 12 del 27-11-02 (fs. 51) y Nº 3097, punto Nº 3 del 27-12-02 (fs. 52); notas de presentación de los estados contables auditados al 31-3-02 y 30-6-02 y de presentación de actas de directorio referidas a dichos estados contables, con constancia de ingreso a la CNV (fs. 46/50) y listado de tenedores de obligaciones negociables de Primera y Segunda Serie de BANCO DE SAN JUAN S.A. (fs. 53), por lo que en el acto de la audiencia preliminar se la tuvo por incorporada (fs. 93).

                        Que el 10-3-03 se celebró la audiencia preliminar establecida en el artículo
8º inciso a) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001) (texto incorporado por la R.G. 400) que reglamenta el procedimiento sumarial, a la que compareció el Dr. Alejandro J. PIRCHI en su carácter de apoderado de todos los sumariados, a mérito de la sustitución efectuada a su favor por el Dr. Luis Ernesto ROSSINI (fs. 92/94 y 95/102).

                        Que se desestimó (conf. art. 46 Decreto Nº 1759/72, reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549) la incorporación a este sumario de los estados contables trimestrales al 31-3-02 y 30-6-02, por cuanto dicha prueba no resulta conducente para resolverlo en forma definitiva  (fs. 93).

                        Que en esta audiencia se hizo saber al apoderado que podía ejercer el derecho reconocido en el artículo 5º inciso i) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001) (texto incorporado por la R.G. Nº 400) a presentar memorial, como previo a ser resuelto el sumario (fs. 94).

                        Que el 21-3-03 se presentó memorial que remite y da por reproducidos los descargos en razón de no haber producido otra prueba que la documental acompañada con el descargo (fs. 103).

                        Que en el descargo fue impugnada la legalidad de la Resolución Nº 14.392 y se sostuvo que en su formulación se desconoció el requisito imputativo y la valoración concreta de la conducta individual de los sumariados (fs. 66).

                        Que la impugnación de la legalidad de la Resolución Nº 14.392 debe ser rechazada, por cuanto es un acto administrativo válido por reunir los requisitos esenciales de competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación y finalidad (conf. art. 7º Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549), ya que ha sido dictado por autoridad competente, sustentado en los hechos y antecedentes que le sirven de causa, tales como los dictámenes en los que fue fundado; con objeto cierto; antes de su emisión se cumplieron los procedimientos esenciales y sustanciales en cuanto a los actos de trámite y preparatorios que le preceden; ha sido motivado por haberse expresado en forma concreta las razones que inducen a emitirlo, para cumplir con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor.

                        Que la defensa respecto al  carácter genérico de los cargos impuestos por la Resolución Nº 14.392 no puede ser admitida teniendo en cuenta que la actuación del directorio de BANCO SAN JUAN debe imputarse en forma directa y sin solución de continuidad a la persona jurídica.

                        Que el artículo 274 de la Ley Nº 19.550 prescribe que “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo (...) así como por la violación de la ley...”, mientras que el 296 establece que “Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley, el estatuto y el reglamento...”.

                        Que el sistema de responsabilidad diseñado por la Ley Nº 19.550 consiste en que ella es solidaria e ilimitada respecto de los directores y síndicos en cuanto al cumplimiento de la Ley en sentido material, refiriéndose con ese vocablo “ley” a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo las Normas de esta CNV aplicables a BANCO SAN JUAN (conf. Expte. CNV Nº 797/95 – “Bolsa de Comercio de San Juan S.A. s/verificación del 28-8-95”; Resolución Nº 13.190 del 30-12-99).

                        Que la responsabilidad derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no es por los daños producidos por tales actos, sino por la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria (conf. MASCHERONI, “El directorio de la sociedad anónima”, Buenos Aires, 1978, pág. 109).

                        Que la jurisprudencia ha dicho que “...la responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno de una manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano. Ello, aunque el imputado alegue que su función fue meramente nominal o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de responsabilidad, la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la conducción que les estaba encomendada, desatendiendo de las consecuencia de procederes que debieron haber vigilado (conf. Cámara Nacional en lo Comercial, Sala “E”, Expte. Nº 84.227/95 – BANCO MEDEFIN S.A. s/retardo en la presentación de información contable”, ED, ejemplar del 5-12-96).

                        Que BANCO SAN JUAN  reconoció la demora incurrida en la presentación de los balances trimestrales al 31-3-02 y 30-6-02; destacó que antes del dictado de la resolución que instruye el sumario había dado cumplimiento al ingreso del balance trimestral al 31-3-02, y que el balance trimestral al 30-6-02 fue presentado ante esta CNV
el 15-1-02, es decir, antes de su notificación (fs. 66 vta.).

                        Que la emisora intenta justificar la demora y aduce que requirió un tiempo adicional para la confección de dichos estados contables a raíz de diversos factores, entre los que menciona el reinicio del ajuste por inflación, proceso respecto al cual no disponía de aplicativos de software que lo contemplasen, la complejidad en la aplicación de normas dictadas por el gobierno nacional y el ente rector, y los temas referidos a la consolidación de sus estados contables con la entidad controlada, Banco de Santa Cruz S.A (fs. 67).

                        Que la señalada situación no modifica las conclusiones que impulsaron a la CNV a la apertura del sumario, toda vez que la particular situación por la que pueda atravesar la emisora no justifica la remisión tardía de los balances al 31-3-02 y 30-6-02 - hecho que desnaturaliza el régimen de oferta pública - el cual no prevé excepciones para su cumplimiento.

                        Que también aduce que el incumplimiento reprochado tiene una significación mínima en las operaciones del banco, y que comprende “... conductas irrelevantes que quedaron completamente superadas desde el momento que el propio ente de control convalidó la totalidad del directorio titular y suplente...” (fs. 69).

                        Que sostiene que “...Los plazos fijados mediante esas Comunicaciones y/o Resoluciones han sido fijados en forma arbitraria por las autoridades de contralor, para lo cual han tenido en cuenta probablemente las estructuras internas de grandes Entidades Financieras Nacionales e Internacionales, las que cuentan con gran capacidad de personal y con sistemas muchas veces adaptados de sucursales fuera del pais...” (fs. 69).

                        Que BANCO SAN JUAN insiste en que “... entre los principales deberes del
Directorio y Sindicatura se encuentra el de controlar que los balances se ajusten a la realidad y a las normas.....”, por lo que en el caso de los estados contables al 31-3-02 y 30-6-02 tal control le requirió más tiempo al tener que ajustarse a la nueva normativa (fs. 69 vta.).

                        Que respecto a estas defensas debe señalarse que cuando BANCO SAN JUAN  ingresó al régimen de oferta pública aceptó en forma voluntaria someterse a dicho régimen, el cual tiene una carga informativa especial con exigencias particularmente más intensas, y por consiguiente asumió la responsabilidad que le corresponde para su permanencia en él.

                        Que el artículo 10 inciso c.2) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 2001) requiere a las sociedades emisoras “... poseer una organización administrativa que le permita atender adecuadamente los deberes de información propios del régimen de oferta pública, requisito que debe mantenerse durante su permanencia en el régimen...”.

                        Que refiriéndose a la obligación de presentar en forma temporánea la información contable, ha señalado HALPERIN que “... el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas” (“Sociedades Anónimas”, 2º Ed. actualizada y ampliada por OTAEGUI, Bs. As, 1998, Ed. DEPALMA, pág. 567/569).

                        Que por los intereses en juego y las modalidades del ámbito regulado por la CNV, es lógica la exigencia de múltiples recaudos que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados (Conf. Cám. Fed. de Ap. de Mendoza en autos “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ verificación 28-8-95”, fallo del 1-9-00), comprendiendo dichos recaudos – entre otros – la presentación adecuada y temporánea de los Estados Contables.

                        Que en la Exposición de Motivos de la Ley Nº 17.811 se indicó que el régimen fue elaborado en vista a la protección del público inversor, como así también a la creación de condiciones de seguridad y confianza que impulsen la difusión de la propiedad de títulos valores, por lo que el sistema requiere del cumplimiento formal de los requisitos establecidos.

                        Que el retardo incurrido y reconocido en este sumario no debe ser justificado, por cuanto frente a la más firme exigencia que plantea la ley en relación a las sociedades que acuden a la oferta pública, los hechos invocados no pueden redundar en perjuicio del público inversor, cuya protección a través de informes claros, veraces y temporáneos, es el fin primordial de la actuación estatal.

                        Que en otro de los párrafos de la defensa se hace alusión a que, “... a excepción del apercibimiento, que es propio de regímenes de índole disciplinaria o puramente administrativa, el resto de las sanciones son de naturaleza penal...” (fs. 70).

                        Que por ese motivo “...  en este sumario deberán tener ineludible gravitación los principios generales del derecho penal y las garantías constitucionales, y que así deberá ser aún cuando se trate de infracciones de carácter administrativo...” (fs. 71).

                        Que en este aspecto corresponde rechazar las defensas basadas en los preceptos generales del derecho penal, ya que este Organismo tiene jurisdicción administrativa y aplica el Derecho Administrativo sancionador, en el cual se contemplan infracciones administrativas.

                        Que al respecto la Jurisprudencia ha expresado que “... el Derecho Administrativo tiene principios ignorados por el Derecho Penal, como la preponderancia del elemento objetivo sobre el intencional...” (“Banco Alas Cooperativo Ltdo. (en liquidación) y otros c/ Banco Central de la República Argentina – Resolución Nº 154/94” – Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala II, 19-2-98).

                        Que la defensa sostuvo que la Ley Nº 17.811 “... si bien enumera las sanciones que puede imponer la Comisión Nacional de Valores, no determina cuáles son los hechos, actos u omisiones que pueden dar origen a esas sanciones, delegando en la CNV la reglamentación de la ley. Sin embargo, no se han determinado por parte de la CNV en forma concreta y clara el “tipo” ni los “elementos del tipo” que dan origen a la infracción en sí misma, como tampoco qué “sanción” le cabe, ya que del texto del art. 1º del Capítulo XXIII, no se desprende más que la existencia del deber de cumplir con un Régimen General Informativo con periodicidad, sin indicar pena o sanción alguna que su incumplimiento o la mora en su presentación pudiera traer como consecuencia...” (fs. 72).

                        Que lo señalado por la defensa con relación a las sanciones establecidas en la Ley Nº 17.811, ya fue motivo de consideración por parte de la Jurisprudencia, quien se expidió sobre el tema de la tipificación legal de la inconducta a sancionar destacando la existencia y validez de leyes penales de policía en blanco al decir que: “... En esta clase de leyes el precepto en cuanto a su contenido es indeterminado, pero la sanción queda con precisión establecida. El contenido del precepto está en descubierto o en blanco y es cubierto o llenado por disposiciones legales, reglamentos u ordenanzas administrativas a las cuales se remite la ley (Villegas Basabilvaso, ob. cit., p. 241, Nº 592, punto B)...en materia administrativa, el órgano del poder de sancionar puede fijar el alcance de la ilicitud sancionada ya que la ley establece de una manera genérica la conducta delictiva. De allí, entonces, que la calificación de la infracción corresponda al órgano encargado de aplicar la sanción...” (Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “D”, en su sentencia del 7-2-86  en autos: “LABORATORIOS ALEX S.A. s/informe de auditoría de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES – COMISION NACIONAL DE VALORES”).

                        Que también fue expresado que “...No ha existido daño alguno a la confianza pública en tanto.....el 99% de los accionistas tenía conocimiento de la demora en la confección, análisis, auditoría y aprobación de los Estados Contables cuya presentación se efectuara fuera de término...” (fs. 72 vta.).

                        Que en este sentido, cabe señalar que una vez constatado el incumplimiento, no resulta necesario demostrar que ello ocasionó un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en el sumario, habiendo establecido al respecto la Cámara Comercial de esta Ciudad que “... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio...” (conf. Dictámenes Nº 53.504, in re “Pérez Iturraspe, Eduardo – Mercado de Valores” y en la causa Nº 54.848  “Soto, José J.”, del 26-3-1984 y 26-3-1985, respectivamente; este último con fallo concordante de la Sala “E” de la Cámara Nacional en lo Comercial de esta Ciudad, del 8-10-85).

                        Que por lo señalado en los considerandos precedentes, ninguna de las defensas contenidas en los descargos y anteriormente mencionadas pueden ser admitidas.

                        Que encontrándose acreditada por parte de BANCO DE SAN JUAN S.A. la infracción al artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001), para la elección de la sanción a ser aplicada se pondera la inexistencia de antecedentes sancionatorios anteriores y la ausencia de perjuicios económicos ocasionados por la infracción constatada, por lo que corresponde que en esta oportunidad le sea aplicada la sanción  de APERCIBIMIENTO (artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 - sustituído por art. 39 Dto. Nº 677/01).

                        Que al aplicarse sanción a la persona jurídica, no es necesario la mención de sus directores y síndicos titulares en la parte dispositiva de esta Resolución.

                        Que la inclusión de los nombrados reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción de multa, ella habría debido ser efectivizada por las personas responsables de la emisora, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en este procedimiento.

                        Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811.

 

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a BANCO DE SAN JUAN S.A. la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 – sustituído por art. 39 Dto. 677/01 - por la infracción acreditada al artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 2º.- Registrar y notificar con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 3º.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorporar en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

FIRMADO:

Lic. María Silvia MARTELLA

Lic. J. Andrés HALL

Dr. Jorge LORES

Lic. Hugo. L. SECONDINI