Resolucin N 14.285

BUENOS AIRES, 22 de agosto de 2002.

VISTO el Expediente N 129/02 rotulado: "CIA. INDUSTRIAL CERVECERA S.A. s/posible incumplimiento al artículo 11, Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001)"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

I.-Imputación

Que por Resolución N 14.146 de fecha 21-3-02 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a COMPAÑÍA INDUSTRIAL CERVECERA S.A. COMERCIAL E INDUSTRIAL (CICSA); sus directores titulares señores Carlos Alberto LÓPEZ SANABRIA, Guillermo Antonio LUKSIC CRAIG, Thomas FÜRST FREIWIRTH, Francisco PÉREZ MAKENNA, Johannes BAUER SPIEGEL, Patricio JOTTAR NASRALLAH y a sus síndicos titulares señores Bernardo ZUZENBERG, Armando Jorge Ricardo LORENZO y Adolfo DÍAZ VALDÉZ, por la posible infracción a los artículos 9 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001), por no haber presentado la totalidad de las fichas individuales de sus autoridades electas en la asamblea general ordinaria celebrada el 19-4-01, y al artículo 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001) por no haber remitido a través de la Autopista de

Información Financiera (AIF) la documentación allí exigida (fs. 35/37).

Que la Resolución General N 345/99 de esta CNV (RG N 345) creó la AIF e impuso la obligación de presentar determinada información art. 11 Cap. XXVI de las NORMAS (N.T. 1997) a las emisoras mencionadas en su Anexo I a partir del día 1-2-00 y a las restantes emisoras como el caso de CICSA a partir del 1-6-00.

Que posteriormente, la Resolución General N 352/00 (RG N 352) prorrogó el plazo para presentar la información para las emisoras cuya denominación comenzara con la letra C CICSA a partir del 15-6-00.

Que el texto ordenado por la Resolución General N 368/01 (RG N 368), que entró en vigencia el día 2-7-01, acogió el contenido de las mentadas Resoluciones Generales en el Capítulo XXVI.

Que de conformidad con toda la normativa detallada, CICSA debía haber remitido al momento de la apertura del presente sumario: (i) sus estados contables, los de sus controladas y vinculadas, y los estados contables resumidos con vencimiento a partir del 31-12-99; (ii) actas de asamblea, prospectos y suplementos de prospectos, información relevante y notificaciones varias a la CNV a partir del día 15-6-00; y (iii) cualquier información relacionada con los prospectos y suplementos de prospectos, incluyendo las comunicaciones de precios, pagos de interés o amortización; actas de directorio; nóminas de directores, síndicos y gerentes de primera línea; fichas individuales de sus directores, síndicos y gerentes de primera línea de conformidad con lo dispuesto por el Capítulo III "Directorio", y la información trimestral requerida en el artículo 20 del Capítulo XXIII

Régimen Informativo Periódico" a partir del día 2-7-01.

II.- Antecedentes

Que conforme surge de estas actuaciones, esta CNV intimó en DIEZ (10) ocasiones a CICSA para que regularizara su situación; NUEVE (9) requerimientos fueron efectuados a través de la AIF (fs. 1/10) y UNO (1) mediante nota N 463/EMI de fecha 6-2-02 (fs. 11/12).

III.- Descargos. Tiempo propio. Domicilio especial. Defensas

Que el 8-4-02 CICSA, a través de su apoderado, presentó descargo en tiempo propio y constituyó domicilio especial en Avda. Corrientes 316, piso 4 de esta Ciudad (fs. 88/94) y acompañó la documental que se incorporó a fs. 61/77.

Que el 17-4-02 se presentaron el Dr. Ricardo Olivares Elorrieta en su carácter de gestor del director titular Johannes BAUER SPIEGEL (fs.144/151) y los directores titulares señores Carlos A. LÓPEZ SANABRIA, Guillermo LUKSIC CRAIG, Thomas FÜRST FREIWIRTH, Francisco PÉREZ MAKENNA, y Patricio JOTTAR NASRALLAH por sí, quienes constituyeron domicilio en Avda. Corrientes 316 4 piso, y adhirieron a los descargos presentados por CICSA el 8-4-02 (fs. 152/159).

Que el artículo 9 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001) establece que dentro de los DIEZ (10) días de producida la designación de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización, titulares y suplentes, y gerentes de primera línea, se deberán comunicar a la CNV los datos especificados en el Anexo II de ese Capítulo, en declaración firmada por los interesados, y en esa oportunidad deberá

constituirse ante la CNV el domicilio especial.

Que en consecuencia, el plazo para presentar las fichas correspondientes a la asamblea general ordinaria celebrada el 19-4-01 venció el día 7-5-01.

Que respecto a este cargo, si bien CICSA manifestó haber presentado las fichas individuales de los directores titulares en soporte de papel el día 4-7-01 (fs. 90), de la documental acompañada surge que presentó tales fichas el día 25-7-01 (fs. 62)

Que también señaló que las fichas correspondientes a los directores suplentes fueron presentadas el 1-11-01 y las correspondientes al síndico titular señor Adolfo DÍAZ VALDÉZ y al síndico suplente señor Carlos María FARIÑA el 18-1-02, lo que efectivamente así surge de la documental incorporada a fs. 63 y 65/69, y reconoció no haber presentado en término las fichas correspondientes a los síndicos titulares Bernardo ZUZENBERG y Armando J.R. LORENZO y la de los suplentes Héctor LÓPEZ y Juan Carlos GRASSI, las que recién adjuntó con su descargo (fs. 90).

Que los directores Carlos A. LÓPEZ SANABRIA, Guillermo LUKSIC CRAIG, Thomas FÜRST FREIWIRTH, Francisco PÉREZ MAKENNA y Patricio JOTTAR NASRALLAH en su descargo personal manifestaron haber presentado las fichas individuales el 4-7-01 en declaraciones juradas y firmadas (fs. 158), sin embargo como ya se señaló, de la documental incorporada a fs. 62 surge que esas fichas fueron ingresadas a este Organismo el día 25-7-01.

Que estando expresamente reconocido por CICSA la falta de presentación en término de CUATRO (4) fichas individuales correspondientes a los síndicos titulares y suplentes (fs. 90), y surgiendo de la documental adjuntada la presentación fuera del plazo legal de las correspondientes a los directores titulares señores LÓPEZ SANABRIA, LUKSIC CRAIG, FÜRST FREIWIRTH, PÉREZ MAKENNA, BAUER SPIEGEL y JOTTAR NASRALLAH (fs. 62); directores suplentes señores Luis Miguel INCERA, Pablo Cristian GERMAIN y Carlos A. de KEMMETER (h) (fs. 63) y síndico titular señor Adolfo DÍAZ VALDÉS y síndico suplente señor Carlos María FARIÑA (fs. 66/69), se tiene por acreditado el cargo formulado por infracción al artículo 9 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001).

Que respecto al cargo formulado por posible infracción al artículo 11 del Capítulo XXVI, CICSA admitió que al 4-9-01 "... la Compañía no había completado el trámite requerido por el artículo 3 del Capítulo XXVI de las NORMAS..." (fs. 83), y que por tal motivo no recibió debidamente las NUEVE (9) notificaciones enviadas a través de la AIF, de cuya existencia afirmó que tomó conocimiento recién con la instrucción del presente sumario.

Que la alegada falta de recepción de las notificaciones a través de la AIF fue producto de su falta de activación de su cuenta en la AIF , la que debió realizar de manera espontánea en cumplimiento del artículo 3 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), que establece que para ingresar en la AIF las emisoras deberán obtener por lo menos una credencial de operador.

Que por lo tanto CICSA, y los restantes sumariados que adhirieron a su descargo, no pueden invocar su propia torpeza para eximirse de responsabilidad, por lo que no cabe admitir este argumento.

Que CICSA también manifestó que "...no estaba obligada a presentar por AIF el balance trimestral al 31-3-01 debido a que a la fecha de la intimación, dicha documentación no era obligatoriamente requerida por la CNV ... los balances trimestrales comenzaron a ser requeridos sólo a partir de la vigencia de la RG N 368/01, es decir, a partir del 2 de julio de 2001. El resto de los requerimientos son correctos..." (fs. 93).

Que corresponde aclarar que dicho argumento es erróneo, por cuanto lo que resultaba obligatorio enviar a través de la AIF a partir del 2-7-01 eran los estados contables resumidos, mientras que los estados contables ya fuesen anuales o trimestrales - debían ser enviados por vía electrónica a partir de la RG N 345, es decir, desde junio de 2000.

Que CICSA señaló además que la información reclamada fue presentada en soporte de papel, tal como lo acreditó con las constancias agregadas como Anexo IV (fs. 72/77 y 93) y destacó la falta de daño al público inversor.

Que en este sentido se pone de resalto que la circunstancia de haber presentado la información en tiempo y forma en soporte de papel resulta irrelevante para tener por configurada o no la posible infracción al artículo 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), por cuanto éste exige que esa información también sea remitida a través de la AIF, lo que en este caso no se produjo.

Que tampoco resulta relevante la inexistencia de daño al público inversor, pues constatada la infracción no resulta necesario demostrar que ella ocasionó un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en este sumario.

Que confirmando lo antedicho, la Cámara Comercial de esta Ciudad ha establecido que: "... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio..." (conf. Dictámenes N 53.504 in re Pérez Iturraspe, Eduardo Mercado de Valores, y en la causa Soto, José J., N 54.848, del 26-3-84 y 26-3-85, respectivamente; este último con fallo concordante de la CNCom., Sala E, 8-10-85), lo cual resulta aplicable al incumplimiento

relativo a la presentación de la información debida mediante la AIF.

Que asimismo, cabe destacar que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deriva de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico (conf. MASCHERONI, "El directorio de la sociedad anónima", Bs. As., 1978, pág. 109).

Que a ese respecto la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza en autos caratulados "BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/verificación 28-8-95" (fallo 1-9-00) resaltó que a efectos de promover el control, la eficacia, seguridad y transparencia de los mercados, el incumplimiento de los recaudos exigidos por la ley y la CNV configuran infracciones, más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal.

IV. Los síndicos. Sus descargos

Que el 8-4-02 (fs. 78/87) y el 10-4-02 (fs. 107/111 y 123/127) se presentaron los síndicos señores Adolfo DÍAZ VALDÉZ, Bernardo ZUZENBERG y Armando Jorge Ricardo LORENZO, quienes adhirieron al descargo efectuado por CICSA el 9-4-02 (fs. 88/94) y señalaron en relación a su actuación que ella es de tutela y vigilancia y que sólo realizan un control exclusivo de legalidad, lo que implica que no pueden tomar parte de la administración, citando abundante jurisprudencia al respecto (fs. 86/87; 110/111 y 126/127) .

Que respecto a la posible infracción al artículo 9 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001), manifestaron que las fichas individuales de los señores Adolfo DÍAZ VALDÉZ y Carlos María FARIÑA fueron presentadas ante esta CNV el 18-1-02 (fs. 81), mientras que las correspondientes a los señores Armando J.R. LORENZO y Héctor LÓPEZ fueron presentadas el 5-4-02 y la del señor Bernardo ZUZENBERG el 10-4-02 (fs. 108).

Que habiéndose presentado las fichas individuales de los síndicos titulares y suplentes en forma extemporánea - puesto que como ya se indicó el plazo para su presentación venció el 7-5-01 - se tiene por acreditada la infracción al artículo 9 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001).

Que en relación a la posible infracción al artículo 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), manifestaron que en ningún momento tomaron conocimiento de los reclamos efectuados por esta CNV a través de la AIF a CICSA, y que la función de la sindicatura no consiste en controlar "el día a día" de la sociedad, función propia de los gerentes y administradores, por lo que al no recibir ninguna intimación en soporte de papel no pudieron tomar nota ni verificar el incumplimiento a la mencionada norma.

Que con respecto a los síndicos en particular, el artículo 294 inciso 9 LSC establece que son atribuciones y deberes del síndico "Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias" y esto constituye su función principal de control de legalidad.

Que consecuentemente, en función del control de legalidad exigido a los síndicos titulares, era su deber velar por el cumplimiento por parte del órgano de administración de las obligaciones impuestas por los artículos 9 del Capítulo III y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001).

Que con relación a la culpa in vigilando el Fiscal de Cámara Dr. Calle Guevara sostuvo que: "Esa responsabilidad se extiende, desde mi punto de vista a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad son más importantes individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone -entre otras, las de control, asistencia, convocatoria a asambleas (Ley de sociedades, artículos 294/296) los hace incurrir en gravísima falta" (cfr. dict. N 66.266, del 27-4-92, in re: "Comisión Nacional de Valores Cía. Argentina del sud S.A. s/verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la Sala "C" del Trib. sentencia del 7-10-92, cit. en Res. N 13.275 del Expte. N 1006/99 "PAPELERA TUCUMÁN S.A. s/retardo en presentación de información contable").

V.- Sanción

Que considerando lo expuesto y las infracciones detectadas, en la fijación de la sanción que será de multa se pondera la importancia del cumplimiento de las obligaciones reglamentarias en especial las referentes a la divulgación de información en forma plena de manera espontánea, íntegra y oportuna, el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la obligación de cumplir con la normativa cuya transgresión es objeto del presente sumario, y para su graduación se pondera la circunstancia de que la emisora no registra anteriores sanciones y lo novedoso del régimen informático instaurado.

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los directores y los síndicos responsables en forma solidaria, siendo ajeno a este procedimiento la forma de distribución (cfr. Cám. Nac. de Apel. Com., Sala B, 5-10-70, "E. FLAIBAN S.A."), y cuyo plazo de cumplimiento será de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta

Resolución.

Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N 17.811 (t.o. mod. Dto. 677/01).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Aplicar a COMPAÑÍA INDUSTRIAL CERVECERA S.A. COMERCIAL E INDUSTRIAL la sanción de MULTA que se fija en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000.-) prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N 17.811 (t.o. mod. por art. 39 Dto. N 677/01) por la infracción acreditada a los artículos 9 del Capítulo III y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), la que se hará efectiva en la persona de los directores titulares señores Carlos Alberto LÓPEZ SANABRIA L.E. N 8.163.793, Guillermo Antonio LUKSIC CRAIG DNI N 92.784.837, Thomas FÜRST FREIWIRTH C.I. Chile N 2.634.675-4, Francisco PÉREZ MAKENNA C.I. Chile N 6.525.286-4, Johannes BAUER SPIEGEL Pasaporte 8089001680, Patricio JOTTAR NASRALLAH Pasaporte 7.005.063-3 y de los síndicos titulares señores Bernardo ZUZENBERG, Armando Jorge Ricardo LORENZO y Adolfo DÍAZ VALDÉZ DNI 7.704.847 en forma solidaria, siendo ajeno a este procedimiento la forma de distribución.

ARTICULO 2.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en 25 de Mayo 175, piso 11 de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10:00 a 15:00 hs.). En el caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTICULO 3.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se hará saber que la multa deberá ser efectivizada por las personas físicas sumariadas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles.

ARTICULO 4.- Notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.-

Firmado: J. Andrés Hall, María Silvia Martella, Hugo L. Secondini, Jorge Lores