Resolución Nº 14.225

BUENOS AIRES, 20 de junio de 2002

VISTO el Expediente Nº 143/02 rotulado "Hulytego S.A. s/posible incumplimiento al Capítulo XXVI de la Normas (N.T. 2001)"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

I. Imputación

Que por Resolución N° 14.118 del 18-2-02 (fs. 22/3) esta Comisión Nacional de Valores ("CNV") instruyó sumario a Hulytego S.A.I.C. (la "Sociedad" o "Hulytego"), a sus directores titulares Alejandro J. E. Medinger, Roberto A. Von Kreutzbruck y Damián O. Petrillo por la posible infracción a los artículos 3° y 11 del Capítulo XXVI de las Normas (N.T. 2001) y a sus síndicos titulares Gastón A. D’ACUNTO, Santiago F. Troentle y Ricardo J. D’ACUNTO por la posible infracción a los artículos 1° y 11 del Capítulo XXVI de las Normas (N.T. 2001).

II. Antecedentes

Que el 27-6-01 esta CNV notificó a Hulytego que dentro del plazo de 2 días debía obtener las credenciales vinculadas a la AIF y en consecuencia enviar la información correspondiente por dicha vía (fs. 12/4).

Que el 20-9-01 se le solicitó a Hulytego que dentro del plazo de 5 días enviara reseña informativa al 30-6-01 por la AIF (fs. 15).

Que el 17-12-01 esta CNV solicitó a Hulytego que dentro del plazo de 10 días informara las razones de su mora en ingresar a la AIF la información pertinente (fs. 1).

Que conforme surge de las constancias de la AIF de fs. 2/11, al 31-1-02 no se cumplieron los requerimientos efectuados respecto de las credenciales, ya que a dicha fecha la Sociedad contaba tan sólo con una credencial de operador (fs. 3) y no se había enviado la información requerida.

Que en atención a tales antecedentes la Gerencia de Emisoras de esta CNV recomendó la instrucción del presente sumario (fs. 20).

III. Descargos. Tiempo propio. Domicilio especial. Defensas

Que Hulytego, representado por su presidente, presentó descargo (fs. 28/9) en tiempo propio sin constituir domicilio especial, lo que fue subsanado (fs. 63) previo requerimiento de esta CNV (fs. 49).

Que no presentaron descargo los directores y síndicos imputados, por lo que corresponde dar por decaído tal derecho.

Que HULYTEGO acompañó copia de documentación relativa a la solicitud de credencial de un operador (fs. 30/3) y de un correo electrónico (fs. 34).

Que la Sociedad manifiesta en su defensa que a) informó a esta CNV una serie de dificultades operativas en la utilización de la AIF por medio de ese correo electrónico enviado a esta CNV el 1-11-00 y que nunca recibió respuesta (fs. 29, 1° párr.), b) no recibió la intimación del 27-6-01 (enviada por fax) ya que su número de fax es el 011-4756-1398 y no el 01-4756-1398 que fue el que utilizó la CNV (fs. 28, 2° párr.), c) no encontró en el Expediente acuse de recibo de la intimación del 17-12-01 (enviada por fax) y que por ende no pudo determinar "quien la recibió y en dónde" (fs. 28, 4° párr.), d) no recibió la intimación del 20-9-01 (fs. 28, 3° párr.) (efectuada vía AIF) y e) en general, trató de actuar con diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

IV. Medidas para mejor proveer

Que en razón de las defensas esgrimidas por la Sociedad, por Disposición del 11-4-02 (fs. 46/9) el Conductor del sumario ordenó, como medidas de mejor proveer, requerir: a) a la Subgerencia de Informática que informe si recibió un correo electrónico de la Sociedad el 1-11-00, su eventual respuesta y si existió algún otro intercambio de información en relación a la materia bajo examen y si la intimación del 20-9-01 obrante a fs. 15 efectuada vía AIF a la Sociedad fue recibida (informe que fue presentado a fs. 52/4), y b) a la Subgerencia de Sociedades Emisoras que acompañe las constancias de envío y recepción correspondientes a la intimación del 17-12-01 (lo que fue efectuado a fs. 56/9).

V. Memorial

Que atento a la prueba producida como resultado de las medidas para mejor proveer, por Disposición del 22-4-02 se corrió traslado a la Sociedad para que si lo estimaba pertinente, presentara memorial (art. 12, párr. 5° de la Ley N° 17.811) (fs. 61/2).

Que la Sociedad así lo hizo a) indicando que el informe de la Subgerencia de Informática (fs. 52/4) confirmaba lo expuesto por ella en cuanto a la falta de respuesta a su correo electrónico del 1-11-00, y que ello imposibilitó obtener las credenciales correspondientes, b) insistió en la falta de recepción de los faxes enviados, acompañando copia del reporte de faxes recibidos en su computadora correspondientes a las fechas en cuestión en donde no se observan faxes recibidos de la CNV (fs. 68/9) y c) que la Sociedad no envió la información por la AIF por los inconvenientes técnicos que encontró en su implementación, los que se encuentran en proceso de solución (fs. 66/7).

VI. Análisis

Que en relación a la primer defensa esgrimida, es decir, que la Sociedad informó una serie de dificultades en la utilización de la AIF por medio de un correo electrónico enviado a esta CNV el 1-11-00 (fs. 34) y que nunca recibió respuesta (fs. 29, 1° párr.), el informe de la Subgerencia de Informática confirmó su recepción y respuesta (fs. 52), la que nunca fue recibida por la Sociedad por un error en la dirección del destinatario (fs. 53).

Que tal circunstancia atenúa pero no exime de responsabilidad a la Sociedad, puesto que desde que envió dicho correo electrónico (el 1-11-00) hasta la apertura del presente sumario (el 18-2-02) transcurrieron más de 15 meses sin que insistiera en la obtención de una respuesta para remediar tal situación (fs. 52, 4° párr.), lo que demuestra un accionar negligente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Que en relación a la segunda defensa, el argumento de la Sociedad de que esta CNV envió la intimación del 27-6-01 por fax al número (01) 4756-1398 y no al (011) 4756-1398 (fs. 28, 6° párrafo) no es aceptable, ya que el número telefónico de la Sociedad es en realidad el indicado en las últimas 8 cifras y no en las anteriores, ya que el "(01)" (utilizado por esta CNV) sólo se refiere al acceso de línea exterior y el "(011)" (que la Sociedad sostiene forma parte de su número de teléfono) en realidad es sólo su código de área, el que no se utilizó por tratarse de una llamada local, con lo que la recepción de la intimación en cuestión está debidamente acreditada conforme las constancias de envío y recepción obrantes en el expediente (fs. 14).

Que las constancias de falta de recepción de dichos faxes que la Sociedad acompañó con el memorial (fs. 68/9) no son aceptables, puesto que no ofrecen ninguna garantía de genuinidad (o inalterabilidad) ("Ya es clásica la conceptualización de Carnelutti para quien ... [c]omplemento necesario de la autenticidad es el de la genuinidad. El documento es genuino cuando no ha sufrido alteraciones" v. Salvador D. Bergel, "El Documento Electrónico y Teoría de la Prueba". Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 13, Prueba "I", Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 137).

Que además tal prueba junto con el memorial es inadmisible por extemporánea, ya que el artículo 12 de la Ley N° 17.811 establece que el sumariado "... debe ofrecer sus defensas y pruebas. Debe acompañar la instrumental, y si no pudiera hacerlo, indicar dónde se encuentra... " al presentar su descargo.

Que en tal sentido, la presentación extemporánea de la documentación afecta el principio de preclusión procesal, que dicta (a los efectos de mantener ordenado y coherente el desarrollo del proceso), que se extingue un derecho o facultad procesal (en el caso, el de presentar prueba) al no ejercerse en el momento oportuno (v. Enrique M. Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado, Comentado", Tomo II, pág. 110. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 -citando a Liebman-)

Que en relación a la tercer defensa esgrimida, es decir, que no encontró en el Expediente acuse de recibo de la intimación del 17-12-01 y que por ende no pudo determinar "quien la recibió y en dónde" (fs. 28, 4° párrafo), la Subgerencia de Sociedades Emisoras acompañó las correspondientes copias de las constancias de envío y recepción (fs. 56/9).

Que con respecto al número de fax utilizado (011-4756-1398 y no el 01-4756-1398), caben los mismas comentarios que los efectuado con respecto a la segunda defensa.

Que en relación a la cuarta defensa esgrimida, es decir, que la Sociedad no recibió la intimación del 20-9-01 (fs. 28, 3° párrafo) efectuada vía AIF, el informe de fs. 52/4 de la Subgerencia de Informática confirma la falta de recepción de dicha notificación lo que no excusa a la Sociedad puesto que la misma resulta de su falta de activación de su cuenta en la AIF.

Que debe recalcarse que sin perjuicio del análisis que se hace en la presente Resolución de las intimaciones efectuadas a la Sociedad, la alegada falta de recepción de las mismas no la excusa de responsabilidad ya que la normativa infringida no sujeta a plazos ni intimaciones previas la obligatoriedad de las conductas requeridas e incumplidas por la imputada.

Que en tal sentido, las normas cuya infracción se imputó en la Resolución de apertura de sumario comenzaron a regir el 2-7-01 (Resolución General CNV 368/01, art. 2°).

Que la Sociedad tenía la obligación de cumplir tales normas de forma espontánea, íntegra y oportuna, independientemente de las notificaciones que por colaboración y diligencia efectuaron funcionarios de esta CNV (fs. 20, punto "II").

Que la designación de las personas autorizadas para ejercer las funciones de operador y firmante y el posterior cumplimiento del deber de enviar información por la AIF son tareas típicas de administración, que conforme el artículo 255 de la Ley de Sociedades Comerciales ("LSC") están a cargo del Directorio.

Que son atribuciones y deberes del síndico vigilar que el órgano de administración dé debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9° de la LSC).

Que claramente se expidió el Fiscal de Cámara Dr. Calle Guevara refiriéndose a la culpa in vigilando de los administradores de una sociedad: "Esa responsabilidad se extiende, desde mi punto de vista a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad son más importantes individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone –entre otras, las de control, asistencia, convocatoria a asambleas (Ley de Sociedades, artículos 294/6)- los hace incurrir en gravísima falta" (Conf. Dict. Nº 66.266, del 27-04-92, in re: "Comisión Nacional de Valores –Cía Argentina del Sud S.A. s/ verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la Sala "C" del Trib., sent. el 7-10-92, cit. en Res. Nº 13.275 del Expte. Nº 1006/99 – "PAPELERA TUCUMAN S.A. s/retardo en presentación de información contable").

VI. Conclusión

Que considerando lo expuesto y las infracciones detectadas, en la fijación de la sanción -que será de multa- y su graduación se pondera la importancia del cumplimiento de las obligaciones reglamentarias -en especial las referentes a la divulgación de información en forma plena-, de manera espontánea, íntegra y oportuna, el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la obligación de cumplir con la normativa cuya transgresión es objeto del presente sumario, y por otra parte la circunstancia de que la emisora no registra anteriores sanciones y lo novedoso del régimen informático instaurado.

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los directores y síndicos titulares en forma solidaria, siendo ajeno a este procedimiento la forma de distribución (cfr. Cám. Nac. de Apel. Com., Sala B, 5-10-70, "E. FLAIBAN S.A."), y cuyo plazo de cumplimiento es de 15 días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a HULYTEGO S.A.I.C. la sanción de multa que se fija en la suma de PESOS DOCE mil ($12.000) prevista en el artículo 10, inciso b) de la Ley N° 17.811, la que será soportada en forma solidaria en las personas de los directores titulares Alejandro J. E. Medinger, Roberto A. Von Kreutzbruck y Damián O. Petrillo y síndicos titulares Gastón A. D’ACUNTO, Santiago F. Troentle y Ricardo J. D’ACUNTO por la infracción acreditada a los artículos 3° y 11 del Capítulo XXVI de las Normas (N.T. 2001).

ARTÍCULO 2º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTICULO 3º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se hará saber que la multa deberá ser efectivizada por las personas físicas sumariadas dentro del plazo de 15 días hábiles

ARTICULO 4º.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la Bolsa de

Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores, María Silvia Martella, Narciso Muñoz, Hugo L. Secondini.-