Resolucin N 14.182

BUENOS AIRES, 25 de Abril de 2002.-

VISTO el Expediente N 1602/97 rotulado "DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/ publicidad"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución N 12.184 de fecha 26-3-98 esta COMISION NACIONAL DE VALORES ("CNV") instruyó sumario administrativo disciplinario a DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. ("D&P"), a sus directores titulares señores Ernest T. ELSNER, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José R. VALENTE VIAS, Gabriel E. RUBINSTEIN y Gerardo M. ARNDT y a su síndico titular Dr. Juan A. DESIMONE, por la posible infracción a los artículos 4 del Decreto N 656/92; 15 inciso a. 2); 16 inciso d. 2) y 19 del Capítulo XII y artículo 1 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) -fs. 198/202-.

A).- Traslado de los cargos y presentación de descargos:

Que corrido traslado de los cargos (fs. 204) D&P presentó su descargo en legal tiempo y forma y constituyó domicilio legal (fs. 266/277 y vuelta), adhiriendo a éste por escrito N 9286 de fecha 21-4-98 y constituyendo domicilio los sumariados Ernest T. ELSNER, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José R. VALENTE VIAS, Gabriel E. RUBINSTEIN y Gerardo M. ARNDT (fs. 256 y vuelta).

Que por escrito bajo cargo N 8687 de fecha 14-4-98 presentó su descargo en legal tiempo y forma y constituyó domicilio legal el sumariado Juan Alberto DESIMONE en adelante, "Desimone"- (fs. 215/252), ofreciendo como prueba documental la obrante a fs. 251/252, la que se tuvo por agregada.

B).- Recusación:

Que con su descargo Desimone planteó la recusación de los funcionarios de la Gerencia de Fiscalización y Control y del Directorio de esta CNV que intervinieron en el expediente (fs. 242/243), pedido que fue elevado por el Conductor del sumario a la SUBSECRETARIA DE BANCOS Y SEGUROS DE LA NACION ("SBSN"), para su tratamiento (v.g. nota N 3495/FyC de fecha 31-8-98, fs. 285).

Que por Resolución N 607 de fecha 28-5-98 (fs. 560/566) el MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS DE LA NACION ("MEyOSP") rechazó la recusación interpuesta por Desimone contra los Directores de esta CNV (fs. 560/566), lo que fue notificado al sumariado a fs. 568.

Que por escrito bajo cargo N 14.610 de fecha 17-6-99 Desimone planteó recursos de reconsideración y aclaratoria contra la Resolución N 607/99 del MEyOSP (fs. 571/576), los que fueron rechazados por Dictamen N 124258 de fecha 13-8-99 de la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS (fs. 581/583), siendo notificado el sumariado a fs. 638.

Que por escrito bajo cargo N 20.211 de fecha 30-8-99 Desimone planteó recurso jerárquico (fs. 639) contra el acto administrativo señalado en el párrafo anterior, lo que fue rechazado por el MEyOSP por Resolución N 1398 de fecha 19-11-99 (fs. 654/657), siendo notificado el sumariado a fs. 660.

Que por Resolución N 13.291 de fecha 9-3-00 esta CNV rechazó la recusación interpuesta por Desimone contra los funcionarios de la Gerencia de Fiscalización y Control (fs. 673/676).

Que en posteriores presentaciones (fs. 663, 664, 680/686 y 699/705) Desimone planteó diferentes cuestiones, las que fueron rechazadas por esta CNV por ser improcedentes (fs. 693/695, 696/697 y 707).

C).- Defensas de D&P:

Que como primera defensa D&P sostuvo que por la delegación de facultades que hizo la Ley N 23.697 en el PODER EJECUTIVO NACIONAL ("PEN"), éste dictó el Decreto N 656/92 el cual creó dentro de las sociedades anónimas un nuevo tipo societario (fs. 267 vta.), lo que vulneraría la legalidad de tal tipicidad.

Que esa afirmación no puede aceptarse, toda vez que la sociedad anónima es un tipo de sociedad comercial contemplado en la Ley N 19.550 de Sociedades Comerciales ("LSC") y ha sido respetado por el Decreto N 656/92 en su artículo 6, inciso a), estableciendo que las calificadoras deben contener ese tipo.

Que en su segunda defensa D&P atacó la delegación legislativa otorgada por el artículo 41 de la Ley N 23.697 al PEN (fs. 268) por entender que dicha ley no tiene ninguna norma sancionadora (fs. 269), por lo que el Decreto N 656/92 al establecer en su artículo 25 la posibilidad de sancionar a las sociedades calificadoras de riesgo con las sanciones establecidas por la Ley N 17.811, sería una norma: "... manifiestamente inconstitucional y violatoria de los arts. 1, 18, 19, 28, 29, 75, 76, 99 y concordantes de la Constitución Nacional ..." (fs. 269).

Que la amplia delegación de facultades que realizó el PODER LEGISLATIVO NACIONAL ("PLN") a favor del PEN con la aprobación de la Ley N 23.697 tuvo como motivación legislar en estado de emergencia general, otorgando el PLN al PEN el poder de policía, situación que fue respaldada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ("CSJN") en autos "Carmelo Prattico y otros c/ Basso y Cía".

Que el PLN por el artículo 41 de la Ley N 23.697 delegó en el PEN el dictado de las normas necesarias para afianzar el funcionamiento del mercado de capitales, y con esa potestad el PEN estableció por medio del Decreto N 656/92 el marco reglamentario de las calificadoras de riesgo.

Que el Decreto N 656/92 estipuló en su artículo 27 que será esta CNV su autoridad de aplicación, facultándola a dictar las normas reglamentarias que fueran necesarias para el control de las sociedades calificadoras de riesgo y el artículo 25 a que las infracciones a sus disposiciones, previa sustanciación de sumario, se fijaran de acuerdo lo establecido por artículo 10 de la Ley N 17.811 (to. mod. art. 39 Dto. N 677/01).

Que esto, resulta ser el procedimiento que ha instrumentado el Decreto N 656/92 al no establecer sanciones en su articulado y remitir a las sanciones que estatuye la Ley N 17.811 en su artículo 10 (to. mod. art. 39 Dto. N 677/01), método que si bien puede ser complejo es del todo razonable toda vez que la sanción está creada o fijada por la ley, y el órgano de aplicación únicamente la gradúa entre su máximo y mínimo establecido por el legislador (conf. CNCom., Sala D, 7-2-86 in re: "Laboratorios Alex S.A. s/ informes de auditoria de la Bolsa de Comercio de Bs. As.-Comisión Nacional de Valores").

Que por ello, el Decreto no infringe el principio de "nullum crimen nulla poena sine lege" y de esta manera, la CNV investida como organismo administrativo con plena competencia para ejercer su policía administrativa sobre las sociedades calificadora de riesgo, no vulnera el principio de legalidad al hacer uso de las facultades instructorias y sancionatorias que le otorga la Ley N 17.811.

Que sostuvo el Dr. CUARTERO en el fallo antes citado- que: "... en la materia de que se trata puede darse válidamente una tipificación legal genérica de la inconducta que ulteriormente y en el caso particular el órgano de aplicación especifica y consecuentemente, sancionará. No cabe igual posibilidad, acotamos respecto de la pena: ésta debe estar creada o fijada por la ley, pero el órgano de aplicación tiene la facultad de graduarla entre un máximo y un mínimo establecido por el legislador".

Que asimismo CUARTERO señaló: "Tal forma de actuación es de toda legitimidad: véase que el órgano administrativo no crea la infracción sino que especifica la previamente creada, en términos genéricos, por el legislador. Por otra parte, tal forma de actuación es una imposición de la realidad: la variabilidad de las circunstancias hace sencillamente imposible la minuciosa previsión y tipificación de las infracciones, de modo que las lagunas quedan definidas por la ley solo como desobediencias genéricas y el órgano de aplicación está autorizado para especificarlas y sancionarlas".

Que por lo expuesto corresponde rechazar la pretensión de la defensa de que se infringe el principio de "nullum crimen nulla poena sine lege" si previa instrucción de sumario esta CNV sanciona a una calificadora de riesgo con cualquiera de las graduaciones que le otorga el artículo 10 de la Ley N 17.811 (to. mod. art. 39 Dto. N 677/01) o que se violente preceptuación alguna de la CN.

Que D&P reconoció en su defensa que respecto de las calificaciones publicadas en el diario "El accionista", con relación a las obligaciones negociables de: COAFI S.A.; BANCO MAYO COOP LTDO.; BANCO SANTANDER S.A.; BANCO BI CREDITANSTALT S.A.; CITIBANK N.A.; BANCO BICA y BANCO ROELA infringió la preceptución hecha por el artículo 15 inciso a.2) del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), pero que la inobservancia de la norma citada no generó perjuicios, ni fue maliciosa (fs. 270 vta.).

Que al respecto cabe recordar que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deriva de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción del orden jurídico (Conf. Mascheroni, "El directorio de la sociedad anónima", Bs. As., 1978, p. 109).

Que con relación a la omisión de la síntesis de la metodología de calificación usada en: FCI CB PRIME FUND; FCI CB INCOME U$S; FCI CB CHOICE FUND; FCI MONEY FUND; FCI BNL ACCIONES; FCI BNL GLOBAL; FCI BNL MAXI RENTA $; FCI BNL RENTA PLUS U$S; FCI BNL MAXI RENTA U$S; Fideicomiso Financiero PEGASUS CLASE B; Fideicomiso Financiero CORPORACION METROPOLITANA DE FINANZAS S.A.; FCI DB AHORRO EN PESOS MM; FCI DB AHORRO EN DOLARES MM; títulos serie "A" PROVINCIA DE TIERRA DEL FUEGO; FCI SUPERFONDO AHORRO PESOS y FCI SUPERFONDO AHORRO DOLARES, D&P consideró que habiendo optado en todos esos casos por efectuar publicaciones sintetizadas, su claridad y la inequívoca interpretación que de ellas puede extraerse, entre otras de la metodología utilizada para la calificación publicitada, eximía la mención expresa de esta última, que resultaba del contexto de la publicación (fs. 271 vta.).

Que esa defensa resulta inaceptable, toda vez que el artículo 16 inciso d.2 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) establecía como requisito de la publicidad de una calificación de riesgo: "una síntesis de la metodología de calificación utilizada", ello más allá de que se haya hecho uso de la posibilidad que brinda la normativa de esta CNV a publicar una síntesis del dictamen de calificación.

Que no puede ser atendido el argumento de D&P, respecto a que la síntesis de la metodología empleada debe deducirse de la propia calificación, toda vez que el cumplimiento del mandato normativo se satisface con la síntesis de la metodología expresamente señalada en la publicidad y no con la interpretación y/o deducción de quien lee la calificación o su síntesis.

Que por lo expuesto, corresponde tener por configurada la infracción por parte de la calificadora al artículo 16 inciso d.2 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997).

Que asimismo D&P admitió que las publicaciones correspondientes a los instrumentos indicados en los cuadros de fs. 44, 81, 100 y 136 (con excepción de los títulos Serie "A" de la Provincia de Tierra del Fuego) y fs. 175, fueron realizadas fuera del plazo establecido por el artículo 19 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), quedando de esta forma configurada la infracción por el reconocimiento de la propia D&P .

Que por las infracciones precedentemente analizadas y constatadas se vulneró el artículo 4 del Decreto N 656/92, toda vez que D&P no proporcionó la información que le requirió está CNV (fs. 183), ni hizo público las calificaciones que este sumario investigó en la forma y periodicidad que esta CNV determinaba.

Que los hechos precedentemente relacionados demuestran que la conducta de D&P al no brindar información correcta y en término a esta CNV, y al público inversor, afectó la transparencia en el ámbito de la oferta pública que tutela el artículo 1 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

D).- Defensas de Desimone:

Que corresponde analizar las defensas de DESIMONE en dos etapas, la primera respecto de las cuestiones que plantea contra el acto administrativo, y la segunda con relación a las funciones del síndico en una calificadora.

Que así, DESIMONE comenzó por sostener que la Resolución de cargo es nula, por haber incluido al síndico de D&P sin causa, sin antecedente y sin derecho que lo incrimine; por contener un dictamen que es innecesario; por carecer de motivación y por encontrarse excluida la voluntad de la administración por error esencial, dolo, violencia física o moral (conf. fs. 220/230).

Que ninguno de los supuesto que contempla el artículo 14 de la Ley N 19.549 ("LPA") resulta posible de aplicar a la Resolución de cargo, toda vez que no ha existido error esencial; ni hechos falsos; ni se ha probado que haya existido violencia física o moral contra los funcionario que dictaron el acto administrativo.

Que DESIMONE denunció la inexistencia y/o perdida de jurisdicción y/o competencia de esta CNV para que se lo traiga a sumario por ser síndico de D&P (fs. 239 in-fine).

Que el artículo 6, inciso f) de la Ley N 17.811, determina cuáles son las competencias que tiene esta CNV, las que no sólo se extienden a las instituciones bursátiles, sociedades emisoras y agentes de bolsa, sino a todas las organizaciones unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública de valores negociables.

Que como ha expresado el legislador: "... el proyecto organiza un control estable y continuado de la oferta pública en salvaguarda, primordialmente, de los inversores". (Capítulo I de la Exposición de Motivos de la Ley N 17.811), que se extiende en forma permanente a todas las etapas de la oferta pública y de la actuación de las entidades y personas comprendidas en su ámbito, claro ejemplo de esto lo constituyen las facultades que el legislador le otorgó en el artículo 7, inciso a) de la ley antes citada.

Que como ya se fundamentó en esta resolución, las sociedades calificadoras de riesgo se hallan sometidas a la regulación, fiscalización y sanción de esta CNV, según el artículo 27 del Decreto N 656/92, por lo cual esta CNV tiene jurisdicción y competencia para reglamentar, fiscalizar y sancionar a las sociedades calificadoras de riesgo, por lo que no resulta posible dar cabida a la pretensión del sumariado.

Que DESIMONE sostuvo que la instrucción del sumario se ha producido con abuso de poder y vías de hecho; prejuzgamiento y negación de garantías constitucionales y restricción del derecho de defensa e incumplimiento de la consagración internacional sobre la vigencia de los derechos humanos Pacto de San José de Costa Rica- (fs. 240/241).

Que DESIMONE no fundó, ni demostró el presunto abuso de poder ni las presuntas vías de hecho que en principio importan una irregularidad grosera cometida por la Administración contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública en ninguna causa concreta de los actos producidos por esta CNV.

Que cabal fundamento para rechazar su pretensión lo constituye el hecho de que la Resolución de cargo señaló la posibilidad de existencia de infracciones administrativas, las que quedaron sujetas a que con el ejercicio de defensa del sumariado, pudieran ser contrarrestadas con la prueba o los medios de prueba a ofrecer por éste, lo que desde ya excluye cualquier posibilidad de prejuzgamiento.

Que por todo lo hasta aquí expuesto debe rechazarse cualquier violación al ejercicio de defensa de DESIMONE, que lo ha cumplido en su totalidad y con absoluta libertad, y que importan la imposibilidad de señalar una infracción al Pacto de San José de Costa Rica.

Que asimismo, se cumplió en forma total y acabada cada etapa procesal del trámite administrativo, resultando que la posible infracción administrativa imputada al sumariado DESIMONE ha quedado configurada por las razones que posteriormente se analizarán.

Que con relación a las funciones del síndico DESIMONE, definió cuáles son sus atribuciones y deberes según la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 ("LSC") (fs. 232), para concluir que: "no le compete las cuestiones rutinarias o cotidianas o propias de la gestión del negocio o actividad empresaria" (fs. 233).

Que Amilcare LANZA en "Involuzione dei sindaci ed evoluzione della revisione", Riv. Soc., 1957, pág. 731 dice: "La revisión que le compete a la sindicatura no se remite a una simple verificación contable, sino que importa una actividad de juicio que habrá de contener en cuanto tal, alguna valoración".

Que por lo expuesto, corresponde sostener que la sindicatura en sus deberes y atribuciones, ejerce dentro de una sociedad el control de legalidad sobre las actividades que realiza la gestión directorio- y gobierno asamblea-, teniendo amplias facultades para realizar esa tarea.

Que el Decreto N 656/92 y las normas dictadas por esta CNV establecen cuáles son las obligaciones impuestas a las calificadoras, así cuando éstas infringen las mismas, si ello no es observado por el síndico se está frente a un incumplimiento al control de legalidad que es la función asignada a éste por la ley, y hace nacer su responsabilidad por las consecuencias que de ello deriven.

Que así, DESIMONE no dio cumplimiento acabado a sus funciones toda vez que no ha podido demostrar a través de su descargo y de la prueba ofrecida que en el ejercicio de sus funciones haya observado y objetado el incumplimiento en el que incurría D&P al efectuar las publicaciones de sus calificaciones en infracción, lo que le hubiera permitido ser absuelto de la conducta que se le imputa.

Que por todo lo hasta aquí expuesto se concluye que DESIMONE debe ser sancionado por la infracción cometida a las normas que señala la Resolución de cargo que tiene su fundamento en la preceptuación que hace la LSC en el artículo 294 inciso 9.

Que por lo precedentemente expuesto, debe tenerse por probada la infracción a los artículos 4 del Decreto N 656/92; 15 inciso a. 2); 16 inciso d. 2) y 19 del Capítulo XII y 1 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) y atendiendo a la importancia que reviste la infracción corresponde aplicar la sanción de multa establecida en el artículo 10 inciso b) de la Ley N 17.811 (to. mod. art. 39 Dto. N 677/01), la que se hará efectiva en la persona de los directores y síndico que tuvieron actuación en D&P al momento de configurarse la infracción.

Que habiendo FITCH IBCA ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. absorbido a DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. y ésta fue disuelta sin liquidarse, transfiriendo a la primera todos sus bienes entre ellos derechos y obligaciones de la que era titular, y que dentro de ese proceso de fusión la sociedad cambio de denominación por FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. -aprobado por Resolución N 13.614 de fecha 9-11-00 de esta CNV-, corresponde aplicar a ésta última sociedad la sanción.

Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N 17.811 (texto sustituido por Dto. N 677/01) y 25 del Decreto N 656/92.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Aplicar a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. la sanción de multa que se fija en la suma de PESOS OCHO MIL QUINIENTOS ($8.500) por la infracción acreditada a los artículos 4 del Decreto N 656/92; 15 inciso a. 2); 16 inciso d. 2) y 19 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) y 1 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) la que se hará efectiva en las personas de sus directores titulares a la época de los hechos señores: Ernest T. ELSNER, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José R. VALENTE VIAS, Gabriel E. RUBINSTEIN y Gerardo M. ARNDT y del síndico titular a la época de los hechos señor: Juan Alberto DESIMONE en forma solidaria, conforme lo establece el artículo 10 inciso b) de la Ley N 17.811 (to. mod. art. 154 Ley N 24.241).

ARTICULO 2.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores, María Silvia Martella y Hugo L. Secondini.-