Resolución Nº 14.126

BUENOS AIRES, 26 de febrero de 2002

VISTO el Expediente Nº 418/00 rotulado "CRESUD S.A.- DIRECTIVOS Y ACCIONISTAS – s/incumplimiento arts. 8º y 10 Cap. XVII de las NORMAS (N.T. 1997)"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y control, y

CONSIDERANDO

El Sumario

Que por Resolución Nº 13.536 del 14-9-00 se instruyó sumario a Eduardo S. ELSZTAIN, Marcos M. MINDLIN y Clarisa LIFSIC por la posible infracción a lo establecido en el artículo 7º de la Resolución General Nº 227, luego sustituido por el artículo 8º del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) y actualmente, por los artículos 8º, 9º y 10 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001); al haber omitido denunciar ante esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) sus tenencias indirectas en CRESUD S.A. utilizando las fórmulas de los Anexos III y IV del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) – actualmente Anexos I a V del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001)

Que esa Resolución fue notificada a los sumariados el 15 de septiembre de 2000 (fs. 529), quienes ejercieron su derecho de defensa mediante la presentación de fs. 575/587.

Que por Disposición de fecha 9 de octubre de 2001 (fs. 640/644) se abrió a prueba el sumario con la finalidad de producir prueba informativa a DOLPHIN FUND y a la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión de este Organismo (SFCI), las que fueron cumplidas a fs. 665/676 y 654/660, respectivamente.

Que por Disposición del 29 de noviembre de 2001 (fs. 679/680) se clausuró la etapa probatoria y se hizo saber a los sumariados que podían presentar memorial, derecho que ejercieron por medio del escrito que luce a fs. 681/687.

Que el artículo 8º del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) dispone que los directores y administradores titulares y suplentes; los que ocupen la primera línea gerencial; los síndicos titulares y suplentes ; los accionistas controlantes, y los miembros de los órganos de administración y fiscalización de sociedades controlantes, controladas o vinculadas de sociedades en el régimen de oferta pública deben informar la cantidad y clase de acciones, valores negociables representativos de deuda u opciones que posean o administren, directa o indirectamente, de la entidad con la que están vinculados, y en caso de que no los posean ni administren igualmente hacer saber esa circunstancia.

Que a fs. 518 se concluyó que Eduardo S. ELSZTAIN y Marcos M. MINDLIN mantenían una tenencia indirecta en CRESUD S.A. al ser los únicos accionistas de CONSULTORES ASSET MANAGEMENT S.A. (CAM S.A.), sociedad controlante de QUANTUM DOLPHIN Limited (QD), una entidad constituida en la Isla de Man – actualmente DOLPHIN FUND Plc (DOLPHIN), según lo informado a fs. 585-, lo que los obligaba a informar como tenencia indirecta la participación de QD en CRESUD S.A., y a Clarisa LIFSIC durante su desempeño como directora de CAM S.A.

La defensa de los sumariados

Que los sumariados adujeron que la obligación de informar la clase y cantidad de acciones poseídas o administradas directa o indirectamente, establecida por el actual artículo 8º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2000), supone una vinculación con la titularidad de las tenencias accionarias de la sociedad controlante, controlada o vinculada, circunstancia que entienden que no se verifica respecto de DOLPHIN (fs. 577), y sostuvieron que existe un equívoco derivado de una falta de comprensión adecuada de su naturaleza jurídica y el rol que cumple CAM S.A. (fs. 579).

Que ese aserto está fundado en que CAM S.A. es una sociedad que puede asimilarse a una "management company" del derecho extranjero, el equivalente funcional de una sociedad gerente de fondos comunes de inversión del derecho argentino y por tanto resulta inapropiado calificarla como controlante de un vehículo de inversión colectiva como DOLPHIN (fs. 579).

Que argumentaron que puede realizarse una analogía con las sociedades gerentes de los fondos comunes de inversión regulados por la Ley Nº 24.083, entidades a las que no se les requiere declaración a sus directores de las tenencias en sociedades en cuya administración participe algún director de la sociedad gerente (fs. 580).

Que concluyeron manifestando que "...Consultores no puede considerarse una sociedad controlante de Quantum, ya que su participación accionaria obedece exclusivamente a razones funcionales y estructurales vinculadas a su actuación orgánica en la administración del fondo de inversión..." (fs. 580).

Que en el memorial, además de reiterar los conceptos vertidos en el descargo, indicaron que, a su criterio, el interrogante contenido en la medida de mejor proveer adolencía de dos defectos porque: 1) "...nunca se pretendió una entera asimilación entre la controlante de la sociedad administradora Dolphin Fund Plc y las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión reguladas por la Ley 24.083..." y 2) la SFCI no tiene competencia para responder al interrogante acerca de la actuación orgánica en la administración de un fondo de inversión extranjero (fs. 685).

De la prueba

Que la prueba a la que se hizo lugar consistió en el libramiento de oficio a DOLPHIN para que informe si es un vehículo de inversión colectiva que opera como un fondo de inversión abierto, y si las management shares permiten su gerenciamiento o administración en su carácter de fondo de inversión (fs. 643).

Que ese oficio fue contestado a 661/662 (reiterado a fs. 665/666 y traducido a fs. 672/676), y de dicha contestación surge que: i) DOLPHIN es una sociedad abierta de responsabilidad limitada constituida en la Isla de Man, cuyo objeto es aumentar el valor del capital a largo plazo mediante inversiones en acciones, títulos, bonos de alto rendimiento, divisas, commodities, depósitos a plazo fijo, fondos comunes de inversión, sociedades en comandita, programas de privatización, derivados y cualquier otro tipo de inversión o de vehículos de inversión que a opinión de los directores resulten atractivos, y ii) sólo las "management shares" tienen derecho de voto y por lo tanto la posibilidad de designar directores, que son quienes tienen todas las facultades para llevar a cabo los actos necesarios para cumplir con el objeto de DOLPHIN, incluyendo la designación de la sociedad gerente.

Que además se requirió como medida para mejor proveer a la SFCI que informe si CAM S.A. puede ser equiparado a "las sociedades gerente de los fondos comunes de inversión regulados por la Ley 24.083", y si "razones funcionales y estructurales vinculadas a su actuación orgánica en la administración del fondo de inversión" le exigen necesariamente que en el carácter invocado detente una participación accionaria en DOLPHIN (fs. 644, art. 5º); lo que fue cumplido a fs. 654/660).

Análisis de la cuestión planteada en autos

Que dado lo informado por la SFCI en cuanto a la inexistencia de analogía entre CAM S.A. y las sociedades gerentes de fondos comunes de inversiones , el argumento propuesto por los sumariados en tal sentido no ha de prosperar, ya que CAM S.A. no reúne los recaudos exigidos para ello por la Ley Nº 24.083.

Que además, los vehículos de inversión colectiva constituidos en el extranjero como el de autos son sociedades, sus inversores son accionistas y participan en las Asambleas; y que el hecho que el management de DOLPHIN esté a cargo de una entidad del grupo, "Consultores Management Company Limited" controlada en un 100% por CAM S.A., no le confiere a esta última el carácter de sociedad gerente de un fondo común de inversiones en los términos de la legislación argentina (fs. 656/657).

Que el oficio contestado por DOLPHIN señaló que es un "...Sistema de Inversión Colectivo de capital abierto constituido como una sociedad abierta de responsabilidad limitada en la Isla de Man..." y que [s]ólo las Acciones de Administración (Management Shares) tienen derecho general a votar en las Asambleas Generales y por lo tanto, designar Directores a los cuales se les otorgan todas las facultades para realizar los actos necesarios a los efectos de cumplir con el objeto de Dolphin Fund plc. incluyendo la designación de la Sociedad Gerente" (fs. 674).

Que para entender el concepto de accionista controlante conviene examinar el artículo 7º de la Resolución General Nº 190, que estableció que "[p]or ‘grupo’ o ‘grupos de control’ deberá interpretarse aquellos que posean, individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título que les otorgue los votos necesarios para formular la voluntad social en las asambleas generales de accionistas".

Que por su parte el artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 define como sociedades controladas a "...aquéllas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades".

Que según la SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC) de los Estados Unidos de América , "[e]l término ‘Control’, incluyendo los términos ‘controlante’, ‘controlado por’ y ‘bajo el control común de’, significa la posesión, directa o indirecta, del poder de dirigir o de causar la dirección del management y políticas de una persona, ya sea a través de la propiedad de títulos valores con derecho a voto, por un contrato, o de otra manera" (Regla 405 parágrafo 230.405 y Regla 12b-2, parágrafo 240.12b-2, 17 CFR, pág. 85, cit. en Bianchi, Roberto A., "Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública", Zavalía, Buenos Aires, 1993, pág. 134).

Que por lo expuesto, los señores Eduardo S. ELSZTAIN, Marcos M. MINDLIN y Clarisa LIFSIC se encuentran obligados a denunciar esas tenencias indirectas conforme lo exigido por el artículo 7º de la Resolución General Nº 227, luego sustituido por el artículo 8º en las fórmulas establecidas en los Anexos III y IV del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997), actualmente artículos 8º, 9º y 10 del Capítulo XXI – Anexos I a V de las NORMAS (N.T. 2001), obligación que en este sumario quedó acreditado omitieron cumplir.

Que en consecuencia, corresponde les sea aplicada la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811 (sustituido por el art. 39 del Decreto Nº 677/01) por infracción reiterada acreditada al artículo 7º de la Resolución General Nº 227, posteriormente sustituido por el artículo 8º del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997), actualmente artículos 8º, 9º y 10 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

Que el monto de dicha multa se gradúa tomando como agravante el hecho que los sumariados fueron intimados en varias oportunidades a declarar sus tenencias indirectas en CRESUD S.A. (v. fs. 205, 206, 207) y como atenuante que en el prospecto cuya copia obra a fs 570/571, la situación fue, en cierta medida, puesta en conocimiento del público inversor.

Que la multa deberá hacerse efectiva en las personas físicas alcanzadas, dentro del plazo de QUINCE (15) días a partir de la notificación de esta Resolución.

Que habida cuenta que los sumariados no informaron a esta CNV en sus declaraciones juradas a partir de 1996 la tenencia indirecta de acciones de CRESUD S.A. detentada a través de CAM S.A. y DOLPHIN, corresponde intimar su presentación de acuerdo a lo establecido en los artículos 8º, 9º y 10 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), conforme a las fórmulas vigentes a la época en que debieron haber sido efectuadas cada una de las presentaciones.

Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículo 10 (sustituido por art. 39 del Decreto Nº 677/01) y 12 de la Ley Nº 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a Eduardo S. ELSZTAIN la sanción de MULTA de PESOS CINCO MIL ($ 5.000.-); a Marcos M. MINDLIN la sanción de MULTA de PESOS CINCO MIL ($ 5.000.-) y a Clarisa LIFSIC la sanción de MULTA de PESOS TRES MIL ($ 3.000.-), conforme al artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811 (sustituido por art. 39 del Decreto Nº 677/01) por infracción reiterada acreditada al artículo 7º de la Resolución General Nº 227, luego sustituido por el 8º del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) – actualmente artículos 8º, 9º y 10 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 2º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo 175, piso 11 de esta Ciudad, en el horario de 10 a 15 hs.). En el caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución, la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTICULO 3º.- INTIMAR a los señores Eduardo S. ELSZTAIN, Marcos MINDLIN y Clarisa LIFSIC para que en el plazo de QUINCE (15) días de notificados de la presente Resolución presenten sus declaraciones juradas informando la tenencia indirecta de QUANTUM DOLPHIN LIMITED PLC (hoy denominada DOLPHIN FUND PLC) en CRESUD S.A. desde 1996 a la fecha, de acuerdo a lo establecido en los artículos 8º, 9º y 10 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), conforme a las fórmulas vigentes a la época en que debieron ser realizadas cada una de esas presentaciones.

ARTICULO 4º.- Registrar y notificar a los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 5º.- Notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores y Hugo L. Secondini.-