Resolucin N 14.110

BUENOS AIRES, 7 de febrero de 2002.-

VISTO el Expediente N 692/99 rotulado "BANCO REPUBLICA S.A. s/ retardo en la presentación de información contable"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución N 12.872 de fecha 5-08-99 (fs. 16/18) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a BANCO REPUBLICA S.A. (REPUBLICA); a sus directores titulares señores Benito J. LUCINI, Raúl Juan P. MONETA, Jorge E. RIVAROLA, Juan C. BIETTI, Eduardo A. LEDE, Pablo J. LUCINI, Jorge S. MALDERA y Carlos A. MOLINA, por posible infracción al artículo 1 incisos b) y c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997); y a los síndicos titulares señores Carlos A. BANDE, Esteban P. VILLAR y Juan C. YEMMA por posible infracción al artículo 294 inciso 9 de la Ley N 19550 de Sociedades Comerciales (LSC), por adeudar al 2-07-99 la presentación de sus balances general al 31-12-98 y trimestrales al 31-03-99 y 30-06-99 (fs. 1 y 13).

Que posteriormente la Subgerencia de Sociedades Emisoras informó que el balance general al 31-12-98 fue presentado en esta CNV el 11-08-99, con una demora de CIENTO CINCUENTA Y TRES (153) días y los trimestrales al 31-03-99 y 30-06-99 fueron presentados el 13-08-99, con una demora de NOVENTA Y TRES (93) días y el 12-10-99, con una demora de SESENTA Y UNO (61) días, respectivamente (fs. 44/45 y 333).

Que notificada la totalidad de los sumariados, pidieron prórroga del plazo para presentar descargo (fs. 32/34), la cual fue conferida por Disposición de fecha 13-08-99 por 10 días hábiles bursátiles computables a partir del día hábil siguiente a su notificación (fs. 36/37).

Que el señor Eduardo A. LEDE ejerció su derecho de defensa dentro del plazo ampliatorio (fs. 49) y acompañó la documental incorporada a fs. 46/48.

Que REPUBLICA y el resto de los directores sumariados ejercieron su derecho de defensa dentro del plazo ampliatorio (fs. 246/281) y acompañaron la documental incorporada a fs. 50/245.

Que los síndicos titulares señores Carlos A. BANDE, Esteban P. VILLAR y Juan C. YEMMA presentaron sus descargos en forma conjunta dentro del plazo ampliatorio y no ofrecieron prueba (fs. 282/285).

Que el señor Eduardo A. LEDE acreditó con copia del acta de directorio N 503 que el 6-11-98 se le aceptó su renuncia, cesando en consecuencia en su función de director de REPUBLICA con anterioridad al momento de los hechos examinados (fs. 47).

Que por Resolución N 13.005 del 16-09-99 esta CNV excluyó al señor Eduardo A. LEDE del presente sumario (fs. 293/294).

Que por Disposición del 16-09-99 (fs. 295/299) la Conducción del sumario tuvo por agregada la prueba documental de fs. 50/245 y dispuso requerir a la Gerencia de Emisoras que informe si en el Expediente N 932/92 rotulado "BANCO REPUBLICA S.A. s/oferta pública-obligaciones negociables" constaba que REPUBLICA había informado a esta CNV, y en su caso en qué fecha, acerca de la modificación estatutaria que llevó el cierre del ejercicio anual al 30 de junio de cada año.

Que esa Disposición no hizo lugar a la prueba consistente en las constancias de los Expedientes N 961/98 rotulado "BANCO REPUBLICA S.A. s/retiro del régimen de la oferta pública" y N 965/98 rotulado "BANCO REPUBLICA S.A. s/escisión-fusión", por resultar inconducente, toda vez que no se había controvertido en autos que esa sociedad se encontraba al momento de los hechos examinados en el régimen de la oferta pública.

Que el Conductor del sumario dispuso proveer a la prueba informativa ofrecida, requiriéndosele por oficio al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA) que informe o acompañe copia de: i.- las comunicaciones que dieron lugar al cambio en el sistema de presentación de información contable de entidades financieras y de las distintas prórrogas concedidas para la presentación de los balances correspondientes a diciembre de 1998 y marzo de 1999, y ii.- las observaciones efectuadas a la presentación provisoria de los balances de REPUBLICA desde el momento de la suspensión hasta la fecha de rehabilitación definitiva para operar como entidad financiera.

Que contra dicha Disposición los sumariados interpusieron recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio (fs. 306/322), el cual fue denegado por Disposición de fecha 13-10-99 conforme al artículo 12, antepenúltimo párrafo de la Ley N 17.811 (fs. 329/331), por ser irrecurribles las decisiones que se dicten durante la sustanciación de un sumario y de acuerdo con el criterio sustentado por la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (PTN) en su dictamen N 124 del 23-09-98 (B.O.: 7-4-99).

Que a fs. 338 se remitió memorando N 3267/GFyC a la Gerencia de Emisoras solicitando informe si en el Expediente N 932/92 REPUBLICA dejó constancia del cambio de cierre del ejercicio anual al 30 de junio de cada año.

Que la Gerencia de Emisoras contestó por memorando N 3287/EMI que no constaba en el Expediente N 932/92 remisión de la modificación estatutaria que pudiera haber producido el cambio de fecha de cierre del ejercicio anual al 30 de junio (fs. 339).

Que el BCRA contestó al oficio librado a fs. 353, adjuntando copia de las comunicaciones que dieron origen al cambio de régimen de presentación de estados contables y las prórrogas concedidas a ese fin (fs. 355/659).

Que a fs. 660 el BCRA manifestó no haber aplicado "... ninguna medida con carácter de excepción" con respecto a REPUBLICA.

Que el Conductor del sumario ordenó la clausura del período de prueba por Disposición del 20-12-00 (fs. 667).

Que REPUBLICA y sus directores titulares señores Raúl Juan P. MONETA, Jorge E. RIVAROLA, Benito J. LUCINI, Pablo J. LUCINI, Juan C. BIETTI, Jorge S. MALDERA y Carlos A. MOLINA presentaron memorial en tiempo hábil del mismo tenor que el descargo efectuado (fs. 672/690).

Que los síndicos sumariados no presentaron memorial.

Que REPUBLICA y los directores titulares argumentaron que la imposibilidad de presentar los estados contables en término se basó en parte en la suspensión total de operaciones por 30 días aplicada por la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS (SEFC) a la entidad sumariada, la cual fue prolongada por el directorio del BCRA, en principio hasta el 2-07-99 y cuya secuencia de prórrogas alcanzó el máximo permitido por su Carta Orgánica; lo que constituyó presupuesto necesario para que REPUBLICA pudiera elaborar un Plan de Regularización y Saneamiento (fs. 251/252 -descargo- y fs. 673/675 -memorial-).

Que el BCRA modificó el régimen de presentación de información contable estableciendo en la Comunicación "A" 2813 de fecha 30-11-98 que debía presentarse mediante soporte óptico (CD) a partir de diciembre de 1998, pero que por las dificultades que este cambio de régimen ocasionaba prolongó la fecha de vencimiento consecutivamente hasta el 30-07-99 (fs. 252 -descargo- y fs. 675 -memorial-).

Que REPUBLICA y sus directores afirmaron que centraron su atención en las modificaciones al Plan de Regularización y Saneamiento y en las observaciones realizadas por la SEFC a algunas de las cuentas incluidas en el balance; y que como debían remitir balances provisorios al BCRA, su presentación ante esta CNV hubiera significado ingresar estados contables distintos (fs. 267/269 -descargo- y fs. 678/680 -memorial-).

Que por otra parte, REPUBLICA y sus directores sostuvieron que en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria del 23-09-98, se decidió su retiro del régimen de la oferta pública en virtud de que a ese momento no cotizaba valores negociables, lo que subsistía al tiempo de la presentación de sus defensas (fs. 248/249 -descargo- y fs. 680/681 -memorial-), cuestión que debería ser tenida en cuenta en el análisis de sus argumentos.

Que en consecuencia, según la interpretación que los sumariados hicieron de la aplicación del artículo 1 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) hoy art. 1 del Cap. XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)-, no existiría ofensa al bien jurídico protegido el público inversor-, ya que REPUBLICA habría contado con una "aprobación general" para la oferta pública y no tenía al momento de los hechos, valores negociables en cotización (fs. 258/262).

Que los sumariados además manifestaron que REPUBLICA tenía fecha de cierre de ejercicio anual el 30 de junio, conforme a lo dispuesto por el punto 4.4. del Anexo a la Comunicación "A" 2227 del BCRA de fecha 15-07-94 (fs. 256/257), por lo que entendieron que sólo habrían presentado tardíamente sus balances "trimestrales" al 31-12-98 y al 31-03-99, el 11 y 13-08-99, respectivamente (fs. 256/258).

Que según REPUBLICA y sus directores, en materia penal el error de hecho o de derecho es causal de absolución a condición de que él sea excusable y que para ello se requiere un comportamiento normal y razonable del sujeto frente al evento en que se halló; y citaron jurisprudencia que consideraba que configura error excusable de hecho o de derecho la actitud del imputado que responde a una interpretación de la norma que entendía razonablemente no le era aplicable, y que existe error excusable si la conducta del infractor proviene de la aplicación de normas de difícil interpretación (fs. 274 -descargo- y fs. 687 -memorial-).

Que conforme a este criterio y teniendo presente la decisión de retirarse del régimen de la oferta pública, la suspensión total de operaciones ordenada por el BCRA y la interpretación que los sumariados hicieron de la normativa de esta CNV aplicable al caso, concluyeron que aún no teniendo en cuenta los argumentos desarrollados, no correspondería aplicarles sanción alguna por considerar su caso encuadrado dentro de un error excusable que excluiría la antijuricidad y punibilidad de las conductas a analizar, toda vez que las circunstancias por las que atravesaron les hacían creer que tanto REPUBLICA como sus directores actuaban razonablemente al interpretar que la obligación establecida por el artículo 1 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) no les era exigible (fs. 274/275 -descargo- y fs. 689 -memorial-).

Que la prueba documental obrante a fs. 50/246, consistente en el acta de asamblea de REPUBLICA en la que se resolvió su retiro del régimen de la oferta pública, y en diversas resoluciones de la SEFC y del BCRA, corrobora la firme intención de REPUBLICA de retirarse de ese régimen y confirma, asimismo, las suspensiones que le impuso la SEFC y su cumplimiento a las normativas impuestas por el BCRA.

Que no obstante ello, tal documentación es ineficaz para rebatir los cargos formulados por Resolución N 12.872 del 5-08-99, conforme se analiza a continuación.

Que los supuestos inconvenientes sobrevinientes del cumplimiento simultáneo de las normativas de este Organismo y del BCRA no son atendibles, porque REPUBLICA pudo haber presentado los estados contables provisorios de conformidad con el artículo 2 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) hoy art. 2 del Cap. XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)-, que prescribe que las emisoras en el régimen de la oferta pública : "... podrán presentar sus estados contables de acuerdo con las normas que al respecto establezcan el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA...".

Que a mayor abundamiento, es criterio de esta CNV que "... independientemente de cualquier normativa que el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA pudiere establecer, las entidades financieras al ingresar al régimen de la oferta pública deben respetar los plazos para la presentación de sus estados contables establecidos por las NORMAS (N.T. 1997), que en caso de períodos intermedios ha sido fijado en CUARENTA Y DOS (42) días corridos" (de la Resolución N 12.557 del Expte. N 73/99 rotulado "VALUE CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/Sumario"; citado en los Exptes. N 198/99 rotulado "BANCO BISEL S.A. s/Incumplimiento información periódica" (fs. 22), N 223/99 rotulado "BANCO DE ENTRE RIOS S.A. s/Incumplimiento presentación de balances" (fs. 13) y N 224/99 rotulado "BANCO PIANO S.A. s/Incumplimiento presentación balance" (fs. 48)).

Que adicionalmente, los deberes informativos subsisten mientras se permanezca en el régimen de la oferta pública (cfr. art. 10 inc. c) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 1997) hoy art. 10 inc. c) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001)-, encontrándose REPUBLICA todavía dentro de dicho régimen a la época de los hechos examinados.

Que en efecto, esta CNV recién canceló la autorización de oferta pública de REPUBLICA por Resolución N 13.388 del 11-05-00 en el Expediente N 167/00 rotulado "BANCO REPUBLICA S.A. s/Seguimiento", en virtud de que el BCRA le había revocado la autorización para funcionar como banco comercial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 inciso a) de la Ley N 21.526 de Entidades Financieras y teniendo presente que REPUBLICA concurría en la causal contemplada en el artículo 84 inciso 10) de la LSC; todo esto, con posterioridad a la época del incumplimiento.

Que en lo que respecta al cambio de fecha de cierre de su balance anual (fs. 256/257), este argumento no es atendible ya que REPUBLICA no informó a este Organismo de la modificación estatutaria que dio origen al cambio en la fecha de cierre anual, según lo informado por la Gerencia de Emisoras a fs. 339.

Que en otro orden de ideas, corresponde rechazar las defensas de los sumariados basadas en el Derecho Penal, ya que este Organismo tiene jurisdicción administrativa y aplica el Derecho Administrativo sancionador en el cual se contemplan infracciones administrativas, habiendo expresado la jurisprudencia que "... el Derecho Administrativo tiene principios ignorados por el Derecho Penal, como la preponderancia del elemento objetivo sobre el intencional..." ("BANCO ALAS COOPERATIVO LIMITADO (en liquidación) y otros c/BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. RESOL. 154/94" Cám. Nac. de Apel. Cont. Adm., Sala II, 19-02-98).

Que por lo hasta aquí expuesto, no resulta atendible el argumento sobre difícil interpretación a lo establecido en el artículo 1 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997), ni el presunto conflicto en la vigencia de las reglamentaciones de esta CNV y del BCRA que obstara a su cumplimiento simultáneo.

Que conforme ya se señaló, tampoco existió duda alguna acerca de la permanencia de REPUBLICA en el régimen de la oferta pública, que se extendió hasta el 11-05-00.

Que si bien puede constituir una circunstancia atenuante que REPUBLICA no cotizara valores negociables al momento de los hechos, persiste la infracción a una norma específica impuesta a las emisoras que se encuentran en el régimen de la oferta pública.
Que en ese sentido, y conforme sostuvo la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en sentencia del 1-09-00 dictada en el Expediente N 66.184-B-3743 "BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/Verificación 28.08.95", la falta de presentación de estados contables no es un incumplimiento meramente formal, ya que "[d]ados los intereses en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la exigencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la misma ley, y otras en las reglamentaciones de la CNV, y que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados. Ello hace que el incumplimiento de los mismos se configuren como infracciones (artículo 10 de la Ley N 17.811), más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar; ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal. En otras palabras, la existencia de infracciones de este tipo se encuentra justificada por la importancia de los intereses en juego, circunstancia ésta que hace necesario extremar el cumplimiento de los recaudos que posibilitan tanto su correcto funcionamiento, como su debido control".

Que por su parte los síndicos sumariados señores Alberto BANDE, Esteban P. VILLAR y Juan C. YEMMA sostuvieron que "... la preparación y emisión de los estados contables constituyen una función indelegable del Directorio de la entidad en ejercicio de sus potestades exclusivas, conforme lo determina la ley. Además, todo control de la Comisión Fiscalizadora se realiza ex post" (fs. 283).

Que los síndicos sumariados agregaron que la labor de la comisión fiscalizadora consiste en el control de legalidad y que de los informes presentados ante esta CNV surgiría que la sindicatura cumplió con sus deberes.

Que al respecto, cabe consignar que el artículo 294 inciso 9 de la LSC impone a los síndicos vigilar a que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias, y no quedó demostrado en autos que el órgano de fiscalización, supliendo la actuación del órgano de administración, haya utilizado los medios a su alcance para evitar que la sociedad y sus directores no incurrieran en incumplimiento al artículo 1 incisos b) y c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997), ni que al menos asentaran su protesta en libros o convocaran a una asamblea.

Que es aplicable a este caso lo expresado oportunamente por el Fiscal de Cámara Dr. Calle Guevara al referirse a la culpa in vigilando de los administradores de una sociedad: "Esa responsabilidad se extiende, desde mi punto de vista a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad son más importantes individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone entre otras, las de control, asistencia, convocatoria a asambleas (Ley de Sociedades, artículos 294/296)- los hace incurrir en gravísima falta" (Cfr. Dictamen N 66.266, del 27-04-92, in re: "COMISION NACIONAL DE VALORES CIA. ARGENTINA DEL SUD S.A. s/Verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la Sala "C" del Tribunal, sentencia del 7-10-92, citada en la Resolución N 13.275 del Expte. N 1006/99 "PAPELERA TUCUMAN S.A. s/Retardo en presentación de información contable").

Que no corresponde declarar abstractas estas actuaciones, ya que no es aplicable el criterio de las Resoluciones de fecha 18-05-00 N 13.398 dictada en el Expediente N 283/99 rotulado "BANCO SANTAFESINO S.A. s/Incumplimiento presentación de balance"; N 13.399 dictada en el Expediente N 265/99 rotulado "SADELA S.A. s/Incumplimiento presentación de balance trimestral al 31-12-98" y N 13.400 dictada en Expediente N 224/99 rotulado "BANCO PIANO S.A. s/Incumplimiento pres. balance", en las que se procedió de esa manera.

Que en esas actuaciones se tuvo en cuenta la extensión del plazo para la remisión de balances trimestrales anteriores al 1-07-00 a CINCUENTA (50) días corridos desde su fecha de cierre dispuesto por la Resolución General CNV N 343 (R.G. N 343) del 4-11-99 para las entidades financieras autorizadas a funcionar en los términos de la Ley N 21.526 extendido a balances anuales, cfr. lo resuelto por esta CNV el 30-03-00, pto. I-.

Que adicionalmente esta CNV contempló para los sumarios en trámite a bancos y entidades financieras sumariadas por esta CNV por similar incumplimiento la concesión de prórrogas generales por el BCRA mediante Com. "A" 2919 y "A" 2880- para la presentación de información contable, como así también de prórrogas particulares a uno o más bancos, los que debían dar cuenta de ellas a este Organismo para acceder a la extensión del plazo dispuesto por la R.G. N 343 antes mencionada (cfr. lo resuelto por esta CVN el 30-03-00, ptos. II y III).

Que sin embargo, los estados contables trimestrales y anuales de REPUBLICA con fechas de cierre anteriores al 1-07-00 fueron presentados fuera del plazo de CINCUENTA (50) días corridos dispuesto por la R.G. N 343, como también del plazo de las Comunicaciones "A" 2919 y "A" 2880 (fs. 44/45, 333 y 659), ni tampoco el BCRA le otorgó ninguna prórroga particular (fs. 660).

Que en función de las prórrogas generales concedidas por el BCRA mediante las Comunicaciones "A" 2919 y "A" 2880 (fs. 659), debe adecuarse el término de la demora en que incurrió REPUBLICA en la remisión a esta CNV de sus estados contables a publicar y no de los balances para control interno del BCRA como entendieron los sumariados fs. 252 del descargo y fs. 675 del memorial.

Que en virtud de lo expuesto, la demora imputable para el balance general al 31-12-98 es de OCHENTA Y NUEVE (89) días, y los trimestrales 31-03-99 de SESENTA Y TRES (63) días y al 30-06-99 subsistía la demora de SESENTA Y UNO (61) días (cfr. lo informado por la Sub. de Soc. Emisoras fs. 44/45 y 333; y ajuste correspondiente según fs. 659).

Que acreditada la infracción por REPUBLICA al artículo 1 incisos b) y c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) hoy artículo 1 incisos b) y c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)-, ponderando que esa entidad no registra sanciones anteriores y la ausencia de perjuicios económicos ocasionados por la infracción constatada, teniendo en cuenta que la emisora no cotizaba valores negociables al momento de los hechos examinados; corresponde en esta oportunidad le sea aplicada la sanción de APERCIBIMIENTO (cfr. art. 10 inc. a) de la Ley N17.811 (sust. por el art. 39 del Dto. N 677/01).

Que al aplicarse dicha sanción a la persona jurídica, no es necesaria la mención expresa de sus directores y síndicos en la parte dispositiva de esta Resolución.
Que la inclusión de los nombrados reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por los funcionarios responsables de ese banco, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en el procedimiento.

Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N 17.811 (sust. por el art. 39 del Dto N677/01).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Imponer a BANCO REPUBLICA S.A. la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N 17.811 (sust. por art. 39 del Dto. N 677/01) por la infracción acreditada al artículo 1 incisos b) y c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) hoy art. 1 incs. b) y c) del Cap. XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)-.-

ARTICULO 2.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.-

ARTICULO 3.- Notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.-

FIRMADO: J. Andrés Hall, María Silvia Martella y Jorge Lores.-