Resolución Nº 14.079

BUENOS AIRES, 28 de diciembre de 2001.-

VISTO el Expediente Nº 527/98 rotulado "ZANELLA HNOS Y CIA. S.A. s/ salvedades del auditor bal. 31-12-97 y 31-3-98 (seguimiento)"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES:

Que por Resolución Nº 12.613 del 25 de marzo de 1999 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a ZANELLA HNOS Y CIA. S.A. ("Zanella" o "la Sociedad"); a su director titular señor Juan Raimundo ZANELLA ("J.R. Zanella"); a sus síndicos titulares señores: Alberto LORES ARNAIZ, Antonio VIDAL SERIN y José A. BALLOTTA; a los ex directores titulares señores Ariodante MARCER, Raimundo ZANELLA, Atilio SABBATINI, Edilio PEREZ, José María MAGGIANI, Oscar DE LAZZER, Constantino MARCER, Gustavo ZANELLA, Carlos A. MUÑOZ y Omar DE LAZZER; y al síndico titular señor Angel ARFILLI, por la posible infracción a las siguientes normas: puntos A1 y B.15.a, Capítulo VII, segunda parte y punto A, Capítulo I, segunda parte de la RT Nº 8; punto 2.5., Capítulo B, segunda parte de la RT Nº 10; punto 8.1.8.1.5.5. apartado c subpunto 4 del Anexo I, Capítulo XVIII de las NORMAS (NT 1997); artículos 59 y 65 apartado 1 inciso f) y 274 de la Ley Nº 19.550; artículo 10 inciso c) del Capítulo VI de las NORMAS (NT 1997); artículo 3º incisos e) y f) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 1997) y a los artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio (fs. 523/553), cargos que fueron notificados a fs. 555/573.

Que una vez presentados los descargos, este sumario se abrió a prueba por Disposición del 19 de octubre de 1999 (fs. 1231/1236), clausurándose este período por Disposición del 13 de marzo de 2000 (fs. 1337/1338), la que fue notificada a los sumariados (fs. 1339/1341) a efectos de que presentaran memorial (conf. art. 12, párrafo 5º de la Ley Nº 17.811).

Que el 24 de marzo de 1999 presentaron memorial en tiempo y forma Zanella y los señores ARFILLI, VIDAL SERIN, BALLOTA, SABBATINI, PEREZ, Raimundo D. ZANELLA, Oscar DE LAZZER, MARCER, MUÑOZ, Gustavo P. ZANELLA, Omar DE LAZZER, Alberto LORES ARNAIZ y J.R. ZANELLA (fs. 1350/1360).

2.- ANÁLISIS DE LAS DEFENSAS COMUNES:

Que poseyendo los descargos presentados por Juan R. Zanella (fs. 912/934) -al que adhirieron SABBATINI, PEREZ, Raimundo D. ZANELLA, Oscar DE LAZZER, MARCER, MUÑOZ, Gustavo P. ZANELLA y Omar DE LAZZER (fs. 887/888)- y por la Sociedad (fs. 915/970) una misma estructura argumental y a efectos de una mayor claridad expositiva, se analizarán refiriéndose sólo al de esta última, con excepción de cuando fuere menester señalar argumentaciones propias del descargo de J.R. Zanella.

Que en primer término la Sociedad manifestó que los hechos y actos observados en el sumario fueron realizados sin intención o voluntad de producir una infracción, o sea sin dolo (fs. 952).

Que esta actuación administrativa tiene por única finalidad establecer si los hechos descriptos en la Resolución de cargo son constitutivos de infracción a las normas allí señaladas, independientemente de la posible existencia de dolo o no en la conducta de los sumariados.

Que en segundo lugar la Sociedad entendió que correspondía la aplicación en este sumario de los principios y normas de derecho penal, con la consiguiente imposibilidad de invertir la carga de la prueba y el pleno apego a la presunción de inocencia (fs. 955 in fine).

Que en la Resolución Nº 13.899 del 24-7-01 dictada en el Expediente Nº 711/92, esta CNV expresó que, al no haber identidad entre ambos derechos, la traslación automática de las instituciones del derecho penal al administrativo sancionador no era procedente, debiéndose aplicar los principios y criterios del primero al segundo con atenuado rigor y mayor flexibilidad con sustento en sus diferencias.

Que concluyó que ni la legalidad, ni la tipificación, ni la culpabilidad tienen el mismo rigor que en el derecho penal, ni es procedente pretender una aplicación diferente que la que en todo momento han recibido las normas del derecho administrativo sancionador por parte de esta CNV con debida observancia y resguardo de las garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional.

Que en este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala 2, in re "Banco Alas Coop. Ltdo. –en liquidación y otros c/ Banco Central de la República Argentina. Resol. 154/94", del 19-2-98 expresó "... el ejercicio de la potestad sancionadora es administración y el de la potestad criminal es justicia (Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", Tº I, p. 39, parr. 11, conf. fallo citado), debiendo puntualizarse que aquella no tiene el rigor, ni la inflexibilidad de las normas del derecho penal sustantivo..." y que "... las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas, y que por ende ni es de su esencia que se apliquen las reglas de derecho penal, ni se requiere el dolo, ya que las sanciones se fundan en la mera culpa por acción u omisión" (conf. Sala III, in re "Bunge Guerrico" y "Banco Serrano Coop. Ltdo." del 3-5-84 y 15-10-96, respectivamente, citado en el fallo).

Que René Goane en "El poder disciplinario de la administración pública - Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional" (Ed. Abeledo Perrot, pág. 1026) sostiene que "... la naturaleza jurídica del poder disciplinario, es administrativa, porque tal es la del deber cuyo, incumplimiento determina su ejercicio [...] su naturaleza es, pues, incuestionablemente administrativa y, por ende, la sanción imputada a su incumplimiento no es de carácter penal, sino administrativa".

Que la Sociedad también se agravió a fs. 956 de una falta de imputación concreta por parte de la Resolución de cargo, que impide precisar a qué personas físicas y jurídicas se le imputa cada hecho en particular y el grado de su participación, posición también sustentada por Maggiani a fs. 791.

Que cabe desestimar dicho planteo, por cuanto esa Resolución ha descripto pormenorizadamente las conductas susceptibles de reproche en función de las normas allí señaladas, las que lógicamente deben ser imputadas a la Sociedad y a quienes tenían el mandato de administrarla y fiscalizarla.

Que la mención a terceras sociedades en donde Zanella tenía participaciones o vinculación societaria obedece a que las conductas observables guardan directa relación con el origen y contabilización de créditos que Zanella tenía en principio contra aquéllas.

Que la Resolución de cargo centró su análisis sobre determinados y específicos estados contables de la Sociedad observados por su auditor externo, que se prepararon bajo la administración ejercida por ciertas y determinadas personas, que son quienes han sido traídos a este sumario.

Que la Sociedad planteó además la prescripción y caducidad de la acción administrativa (fs. 969 vta.), por entender que debe aplicarse los principios del Código Penal, sin indicar cuál sería en su opinión el plazo que correspondería tomar para la prescripción y para la caducidad.

Que en un planteo de prescripción en un sumario instruido por esta CNV, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN) dictaminó que no corresponde aplicar sin más el criterio sustentado al respecto en un dictamen anterior suyo sobre el mismo tema -elaborado en el Expte. CNV Nº 329/78 -, por cuanto en él convergieron particulares circunstancias que motivaron la emisión de esa opinión con la expresa mención de que se trataba de un asesoramiento a título de colaboración (Dictamen Nº 124 del 23-9-98 publicado en el Boletín Oficial, 2º Sección, el 7-4-99, pags. 29/32).

Que en consecuencia, no existe doctrina obligatoria a seguir, por lo que corresponde integrar el vacío de la Ley Nº 17.811 mediante un procedimiento analógico y aplicar la solución que otorgue otra norma administrativa que trate una materia similar.

Que debe descartarse el derecho penal como fuente integradora del sistema disciplinario administrativo e indagar en el ordenamiento jurídico propio de esa rama del derecho cuál es la norma que contempla el régimen de la prescripción en una materia que guarde similitud con la de la Ley Nº 17.811.

Que no debe adoptarse un criterio valorativo diverso en el ejercicio del poder de policía en materia bursátil del que asume la autoridad administrativa en materia financiera, ya que la protección del interés público que se procura tanto en una como en otra materia, conforma lo que es el mercado de capitales, estructurando un plazo de prescripción único y uniforme con una suficiente extensión que asegure su mayor eficiencia para lograr la transparencia de los mercados.

Que la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 en su artículo 42, último párrafo establece que "[l]a prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo se operará a los SEIS (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la substanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Presidente del Banco Central de la República Argentina. La prescripción de la multa se operará a los 3 años contados a partir de la fecha de la notificación de dicha sanción firme".

Que desde la fecha de los hechos materia de cargo, hasta el dictado de la Resolución de apertura del sumario no se cumplió el término de SEIS (6) años previsto en el artículo 42, último párrafo de la Ley antes mencionada, por lo que se rechaza la pretensión de prescripción planteada por la sociedad.

Que en el Expediente Nº 703/98 rotulado "Bolsa de Comercio de San Juan S.A. s/ sumario" esta CNV rechazó por Resolución Nº 13.156 del 16 de diciembre de 1999 una defensa de prescripción indicando que el plazo aplicable era de SEIS (6) años, y que actualmente el Decreto Nº 677/01 lo fija en igual término.

Que en el Expediente Nº 66.184-B-3743 la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza respaldó el anterior criterio de que el plazo de prescripción era de CINCO (5) años, por lo que resulta claro que aún bajo esta óptica más favorable a su posición el planteo de los sumariados no puede prosperar.

Que de otro lado, la invocación por los sumariados de "la caducidad y prescripción de las impugnaciones societarias de conformidad con los términos de la Ley 19.550" (fs. 934) es absolutamente irrelevante en estos actuados, ya que en todo caso tal oposición debería hacerse valer en eventuales acciones en sede judicial.

Que según el artículo 1º, punto 9º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (LNPA), la caducidad administrativa procede únicamente cuando un trámite se paralice por causa imputable al administrado, no a la administración, por lo que cabe rechazar este argumento.

3.- LOS ESTADOS CONTABLES INTERMEDIOS:

Que Zanella sostuvo a fs. 957 vta. que el presente sumario se abrió sobre la base del análisis de estados contables intermedios (31-3-98), que no son balances, sino meros estados informativos o simples indicadores de evolución que permiten determinar la posición relativa de una sociedad.

Que en idéntico sentido, a fs. 918 vta./919 se opinó que los estados contables intermedios "son meros estados informativos y no balances. Son simples indicadores de evolución y permiten determinar la posición relativa de la sociedad en cada período intermedio entre el comienzo de un ejercicio y su cierre... no son balances en el preciso sentido jurídico y contable del término y en consecuencia,... le faltaría la calidad de balances", y se respaldó este argumento con la descripción de los que en opinión de los sumariados serían los elementos constitutivos de un balance.

Que este argumento es más ingenioso que convincente, ya que el empleo sutil de ciertos calificativos a fin de restarles entidad a los balances trimestrales (‘meros’, ‘simples’) no logra ocultar la falta de convicción de los propios sumariados en punto a su tesis (‘le faltaría la calidad de balances’), indicando claramente el uso del potencial que no se está ante una afirmación, sino una conjetura.

Que si bien entre ‘estados contables’ y ‘balances’ hay una relación de genero a especie (p.ej., los estados de resultados también son estados contables), en la práctica ambos términos se usan en forma indistinta y hacen referencia a un mismo documento.

Que por otra parte, tanto los estados contables (o balances, según se explicó anteriormente) anuales como los trimestrales sirven un mismo propósito: reflejar la posición financiera de un negocio en un momento particular en el tiempo, por lo que pretender negar la calidad de balance a los estados contables trimestrales resulta absolutamente infundado.

Que esta conclusión encuentra su respaldo también en la terminología empleada en las Normas de esta CNV desde hace varios años (v. actualmente art. 1º aparts. b.2) y c.1) del Cap. XXIII de las Normas (NT 2001), que refieren a estados contables a remitir con periodicidad anual y trimestral, respectivamente), no registrándose ni respecto de esa terminología ni de la naturaleza de los estados trimestrales jamás objeción alguna por parte de ninguna sociedad en la oferta pública, excepto por la sumariada y sólo una vez abierto este sumario.

Que a mayor abundamiento, cabe destacar que conforme los apartados citados, tanto los balances anuales como los trimestrales deben ser preparados cumpliendo los recaudos establecidos por los artículos 62 a 65 de la Ley Nº 19.550, lo que constituye un elemento de convicción adicional de que la pretendida distinción entre ambos es artificial

Que según el artículo 11 del Capítulo XXIII de las Normas (NT 2001), los informes de revisión limitada son propios de los estados contables por períodos intermedios, estableciendo lo mismo la RT Nº 7 sobre normas de auditoría, cuyos procedimientos afirmó haber aplicado el auditor externo (fs. 49, pto. 2.1.) en su informe de revisión limitada obrante a fs. 49/53, en el que consignó que los estados contables trimestrales que examinó se encontraban asentados en el libro ‘Inventarios y Balances’ de Zanella Hnos. (fs. 52, pto. 3.7).

Que en ese sentido, resulta lógico concluir que si un estado contable intermedio no es un inventario, pero igualmente se encuentra transcripto en un libro de inventarios y balances, su inclusión en ese libro obedeció a que se trata de un balance.

Que de lo antes expuesto se desprende que los sumariados omitieron referir en su definición de los estados contables intermedios ("Son simples indicadores de evolución y permiten determinar la posición relativa de la sociedad en cada período intermedio entre el comienzo de un ejercicio y su cierre") que la posición que ellos permiten determinar es la

financiera.

Que en efecto, el balance revela las formas en que está compuesta la riqueza de un negocio y cuánto de cada riqueza es mantenida en cada forma; más específicamente, detalla sus activos y pasivos (hacia terceros y propios); y si esto es así, debe desecharse sin más el argumento de los sumariados respecto de que los balances trimestrales "no sirven como medición de la pérdida de patrimonio neto" (fs. 918 vta.).

Que con relación a este punto, cabe reparar en que según Biondi (‘Tratado de contabilidad intermedia y superior’, Ed. Macchi, 1997, págs. 4 y sigs la "utilidad de la información contable estará dada por la calidad de la información que provee el sistema y la concreción de todos sus objetivos", los que según la XI Conferencia Interamericana de Contabilidad celebrada en San Juan de Puerto Rico en 1974 deben incluir el de "servir de guía a los inversionistas interesados en comprar y vender" (ob. cit., pág. 5).

Que ese autor acota además (ob. cit., pág. 4) que para que la información generada por la empresa sea útil, "es necesario que refleje la realidad económica de sus distintos ‘momentos’ de la mejor forma posible" (lo destacado no consta en el original).

Que en el caso de las sociedades en el régimen de la oferta pública, se ha considerado que a efectos que la información contable que se suministra a los inversores sea útil debe ser brindada con una periodicidad no mayor a un trimestre, constituyendo por otra parte pérdidas sustanciales (15% o más) del patrimonio neto de una emisora información relevante con aptitud para incidir en las decisiones de inversión y por ende, deben ser informadas inmediatamente, exigencia que las Normas (NT 2001) de esta CNV expresamente contienen en su artículo 3º inciso 5) -a la época de los hechos, art. 3º inc. e) de las Normas

(NT 1997)-.

Que en síntesis, pérdidas sustanciales del patrimonio neto deben ser divulgadas inmediatamente después de producidas y deben asimismo ser reflejadas en los estados contables con independencia de que ellos sean trimestrales o anuales, ya que para que sean útiles deben reflejar la posición financiera de su emisor en cada momento.

Que también el artículo 2º del Capítulo XVIII, de las NORMAS (N.T. 1997) de esta CNV, señala que tanto los estados contables anuales como los intermedios serán confeccionados conforme a las normas de preparación de estados contables contenidas en el anexo I de ese Capítulo, que en su punto 8.1.8.1.1.1 señala que le son de aplicación las RT Nº 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 12 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas, en su caso, con las restricciones y ampliaciones establecidas en ese anexo (conf. fs. 1503).

Que así, en la preparación de los estados contables intermedios y anuales se usan las mismas normas legales, de exposición y de valuación (conf. fs. 1503).

Que por ello, resulta insostenible el argumento de que en los balances intermedios no es aplicable el principio de pérdida del patrimonio neto y la caracterización de los estados trimestrales como simples indicadores de evolución (fs. 1503).

Que también señaló Zanella que los estados intermedios están desprovistos de los elementos constitutivos de un balance dado que no tienen dictamen de auditoría, no permiten distribuir beneficios o absorber pérdidas, no producen efectos de cierre, no son tratados por asambleas de accionistas, no definen posiciones fiscales, no sirven como medición de la pérdida del patrimonio neto y no poseen otros efectos de idéntica

trascendencia que se omiten a mérito de la brevedad (fs. 871/872).

Que esta defensa de la sociedad no puede ser aceptada, dado que los elementos constitutivos de un balance anual e intermedio son los mismos, es decir, el activo, el pasivo y el patrimonio neto mientras que el dictamen de auditoría, la distribución de ganancias o absorción de pérdidas, el tratamiento por asamblea y la definición de situación fiscal no lo son (fs. 1503).

4.- ARGENTRON S.A., YAMASUR S.A. y D’PORT MOTOR S.A:

4.1.- Argentrón:

Que la Resolución de cargo sostuvo que a partir de su incorporación como socia de Argentrón S.A. (Argentrón) en 1992, Zanella le entregó fondos en distintas formas, le transfirió documentación y debitó en su cuenta los montos y gastos ocasionados en cada operación (fs. 256).

Que por esta operatoria comercial, Argentrón realizó en febrero de 1995 un pago parcial de lo adeudado a Zanella, restando cancelar un importe de $265.726,93, que con intereses devengados al 31-12-97 ascendió a $588.732 (fs. 47 y 63).

Que el 31-3-98 Zanella reiteró a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES ("BCBA") su anterior manifestación del 2-3-98 en el sentido que Argentrón le había cancelado su saldo de crédito (fs. 124), lo que surge además de su balance al 31-3-98 (fs. 148).

Que sin embargo, Argentrón sólo abonó parte de su deuda a Zanella (fs. 225/226), restando un saldo de $284.670,01 que Zanella condonó por entender que no

correspondía aplicar intereses (fs. 228).

Que pese a ello, Zanella informó en su balance al 31-3-98 que Argentrón había cancelado su deuda, sin mencionar la quita producida en su saldo a cobrar, no constando tampoco ni en la Sociedad (fs. 337/338) ni en la oficinas de Argentrón en esta Ciudad (fs. 454) documentación respaldatoria de origen externo que avalara las erogaciones hechas por cuenta de Argentrón.

Que una vez iniciado el sumario, Argentrón presentó a requerimiento de esta CNV la documentación respaldatoria de sus operaciones con Zanella (fs. 610/769), en las que se observa una deuda de Argentrón contra la Sociedad por $5.351.129,52 antes del pago de febrero de 1995 (conf. fs. 1506).

Que el crédito de Zanella contra Argentrón antes del pago de febrero de 1995 ascendía a $4.245.736, lo que genera una diferencia de $1.105.393,91 con lo registrado por Argentrón en su contabilidad e implica una omisión en la registración contable de Zanella por dicho valor (conf. 1507).

Que la falta de documentación respaldatoria en su poder por parte de Zanella respecto de los créditos contra Argentrón, así como de la omisión en sus registraciones contables en base a lo aportado por Argentrón importa infracción a los artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio.

4.2.- Yamasur:

Que conforme consta a fs. 5/6, esta CNV le solicitó a Zanella que justificara los motivos por los cuales no había previsionado los saldos a cobrar que mantenía con Yamasur S.A. ("Yamasur"), sociedad de la cual era a la época de los hechos accionista en un 40%, respondiendo Zanella que no había motivo para hacerlo (fs. 9).

Que según el balance de Zanella al 31-12-97 dichos saldos eran de $4.627.986 (fs. 64), los que no fueron confirmados por Yamasur según el informe de revisión limitada de auditoría a dicho balance (fs. 51).

Que requerida por la BCBA respecto del balance al 31-12-97 para que indicara cuáles eran lo elementos considerados para evaluar la recuperabilidad del saldo adeudado por Yamasur y el detalle de las operaciones que le dieron lugar (fs. 121/123), Zanella respondió que el importe adeudado por Yamasur surgía del saldo de cuenta corriente y estaba constituido por la fabricación de motocicletas y scooters realizados por cuenta y orden de Yamasur, indicando que no tenía documentación respaldatoria, lo que le impedía determinar el recupero del crédito (conf. fs. 125).

Que a fs. 539 se determinó que en el balance al 31-3-98 el patrimonio neto de Zanella era de $2.344.543 y que de haber castigado los resultados del período por el crédito contra Yamasur, su patrimonio neto hubiera pasado a mostrar un importe negativo por un total de $2.284.457.

Que la Sociedad manifestó en su descargo a fs. 960 que hizo sus operaciones con Yamasur en un cuadro comercial complejo, pero que los actos comerciales nunca fueron extraños al objeto social de Yamasur, argumentando allí que esa firma contrató con Zanella "un ensamblaje de motovehículos, que no es la transformación físico-química de materiales que define un proceso de fabricación".

Que tales explicaciones no son satisfactorias, ya que a fs. 125 consta que Zanella informó a la BCBA con relación a su crédito contra Yamasur S.A. que eran "sus principales conceptos facturas por fabricación de motocicletas y Scooter realizada por cuenta y orden de Yamasur en nuestra planta con marca Yamaha como así también reventa de unidades importadas de la misma marca" (lo destacado no consta así en el original).

Que de fs. 489 resulta que el objeto social de Yamasur S.A. consiste en realizar ‘[p]or sí, 3º y/o asociada a 3º en el país o exterior a operaciones de importación y exportación de toda clase de bienes permitidas por las leyes y reglamentaciones vigentes’, resultando por demás claro que la fabricación de un producto (fabricación origen del crédito, según lo afirmado por Zanella a fs. 125) no encuadra en la descripción del objeto social de Yamasur, lo que confirma la hipótesis planteada en este sentido por la Resolución de apertura de sumario.

Que es importante recordar que esa respuesta de Zanella obedeció a un anterior requerimiento de la BCBA, que le había solicitado además que informara con relación al saldo adeudo por Yamasur "los elementos tenidos en cuenta para evaluar su recuperabilidad, si existen negociaciones tendientes a su cobro, suministrando además el detalle de las operaciones que dieron origen al saldo registrado al 31.12.97 de $ 4.627.986.- que ya se había solicitado por nota B 156.287" (fs. 122).

Que al margen de la evaluación que merezca la falta de respuesta antes consignada y que motivó la reiteración del requerimiento –en ese sentido, tal conducta permite inferir una reticencia a suministrar información, posiblemente por ausencia de respuestas claras y coherentes ante esa solicitud-, importa destacar que Zanella respondió ese requerimiento concreto manifestando que "la situación particular de no contar con información y documentación respaldatoria no nos permite emitir opinión con razonabilidad sobre su recuperación hasta tanto se avance en la investigación judicial antes mencionada la que seguramente nos dará a conocer la verdadera situación" (fs. 125) (lo destacado no consta así en el original).

Que en función de lo precedentemente consignado corresponde desestimar el argumento expuesto a fs. 962, según el cual "la prueba escrita [del contrato entre Zanella Hnos. y Yamasur S.A.] está conformada por todo el resto de la documentación... No se instrumentó el contrato -esencialmente mercantil- con esa formalidad que no es obligatoria para determinar la existencia del contrato", ya que pese esa afirmación y a la negativa del punto 5.1.12 de fs. 961, la documentación aportada por los sumariados no incluyó "el resto de la documentación" que probaría la existencia del crédito contra Yamasur.

Que a fs. 692 se indicó que "el directorio no consideró necesario instrumentar y firmar de esa forma, por lo que no existe", resultando innecesario resaltar lo desacertado de tal decisión a la luz de la respuesta brindada por Zanella a la BCBA, ya que la inexistencia de ese contrato (o de toda otra documentación respaldatoria) le impidió responder en forma apropiada al requerimiento formulado.

Que sobre este particular, cabe además tener presente que según Martorell (‘Tratado de los contratos de empresa’, Depalma, 198, tomo I, pág. 163), "aun aceptando –por ser ello incontestable- que la exacerbación de las formas produce gravísimas consecuencias en el tráfico mercantil, el respecto por un ‘umbral’ o nivel mínimo de ellas produce un efecto general positivo sobre las relaciones jurídicas, otorgándole un grado mayor de significatividad a la conducta, comportamiento o mecanismos gestuales de las partes".

Que a tenor de esas apreciaciones, la significatividad de las relaciones comerciales entre Zanella y Yamasur y del crédito que la segunda le adeudaba a la primera

exigían claramente su instrumentación por escrito.

Que en síntesis, Zanella no aportó ningún tipo de documentación (ni a la BCBA ni a la CNV) de la que resultase su crédito contra Yamasur, destacándose que a fs. 962 informó que no existe un contrato del cual surja ese crédito y que a fs. 125 había afirmado que no contaba tampoco con documentación respaldatoria.

Que teniendo en cuenta las previsiones del artículo 58 de la Ley Nº 19.550 y que el objeto social de Yamasur no preveía encomendar a terceros la fabricación de bienes por su cuenta y orden, existió la posibilidad de que los actos celebrados entre Zanella y Yamasur no obligaran a ésta última y en consecuencia, que Zanella no tuviera acción para reclamarle su crédito a Yamasur.

Que en cuanto a la querella penal promovida por el Presidente de Yamasur –Juan R. Zanella (fs. 1276/1294) contra sus apoderados debido al imposibilidad de obtener los balances de esta sociedad, así como la documentación correspondiente (fs. 119), implica por cierto como primera situación un profundo desorden administrativo en la relación social entre ambas sociedades, que permite sostener que su consecuencia sea la imposibilidad de determinar fehacientemente cómo, cuándo y por qué se produjo el saldo deudor de Yamasur a Zanella, y esto tornó altamente improbable su recupero.

Que lo antes expresado debió ser incluido como información complementaria –hechos posteriores al cierre- de los balances al 31-12-97 y al 31-3-98 la iniciación de querella penal contra Yamasur.

Que lo precedentemente descripto demuestra que Zanella infringió las preceptuación que hacen los artículo 43, 44 y 67 del Código de Comercio; punto 2.5 Capítulo B, segunda parte de la R. T. N 10; artículo 3º inciso e) del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997); artículo 94 inciso 5º de la Ley Nº 19.550; artículo 31 inciso f) del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997); punto A, Capítulo I, segunda parte y punto A1 del Capítulo VII de la R.T. Nº 8; punto B.15.a del Capítulo VII, segunda parte de las R.T. Nº 8 y punto 8.1.8.1.5.5. apartado c) subpunto 4 del anexo al Capítulo XVIII de las NORMAS (N. T. 1997).

4.3.- D’Port Motor:

Que respecto de D’Port Motor, la Resolución de cargo imputó la no previsión en la contabilidad de Zanella de los saldos adeudados por D’Port Motor.

Que sobre la base de lo informado oportunamente por Zanella y por el auditor externo en su informe al balance al 30-9-97, la BCBA le solicitó a la Sociedad la adopción de recaudos para obtener la confirmación de saldo, origen de las operaciones, causas que justificaron la demora en el cobro y estado actual de gestiones (fs. 26).

Que Zanella le manifestó a la BCBA que D’Port Motor no le daba respuesta a su pedido de conformación de saldos y que los recaudos tomados para el recupero del crédito se limitaron a reiterar el reclamo (fs. 62).

Que respecto de la naturaleza de los aportes de Zanella en D’Port Motor, la Resolución de cargo afirmó a fs. 540 que la Sociedad brindó dos explicaciones diferentes a la BCBA: primero, consignando que efectuó aportes con la intención de capitalizarlos oportunamente (fs. 118) y posteriormente, afirmando que el destino fue un préstamo (fs. 124/125), pero en ningún momento aportó documentación (actas de directorio, notas

intercambiadas con D’Port Motor) que avalaran sus dichos.

Que una vez iniciado el sumario, se adujo a fs. 932 que ‘[l]a única alternativa posible era la de nuevos aportes de los accionistas de D’Port Motor, entre los que se encontraba Zanella Hnos. Como la situación era apremiante y poco clara en cuando [sic] a la forma y carácter en que se pondrían los fondos, sin decisión aún sobre la posible capitalización, se decidió aportar los fondos necesarios para completar las sumas necesarias para la terminación de las obras, dejando pendiente la imputación’, agregando los sumariados de esta manera una tercera explicación.

Que resulta claro que las sucesivas y diferentes explicaciones brindadas no se compadecen en absoluto con lo prescripto por el artículo 43 del Código de Comercio, según el cual "[t]odo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad... de la que resulte... una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva" (lo destacado no consta así en el original).

Que del mismo modo, cabe considerar infringido el artículo 44 del mismo ordenamiento, que exige en su parte final "que de la contabilidad y documentación [del comerciante] resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial" (lo destacado no consta así en el original).

Que por otra parte, si el artículo 45 de ese Código de fondo exige que las operaciones se asienten día a día y según el orden en que se vayan efectuando, el argumento según el cual se aportaron fondos sin imputarlos es directamente inaceptable, dado que del libro Diario debe surgir en forma clara y precisa en qué carácter fueron realizados tales

aportes, conforme al asiento que debió efectuarse el día en que se verificaron.

Que calificada doctrina contable (Viegas, F. De García y otros, ‘Contabilidad presente y futura’, Ed. Macchi, 1996, págs. 173 y sigs.) consigna con relación a las causas por las que surge la partida "anticipos irrevocables a cuenta de futuros aportes de capital" en los estados contables que "[n]ormalmente responde a una urgencia de la sociedad en cuanto a necesidades de financiamiento. Es sabido que el procedimiento normal para aumentar el capital requiere formalidades y trámites, los cuales, a su vez, insumen tiempo. Muchas veces una empresa no puede esperar ese tiempo para recibir el dinero necesario. Si los recursos ingresan teniendo como contrapartida un pasivo, se deteriorará aun más la estructura patrimonial de la empresa, pues aumenta su endeudamiento, dificultando la posibilidad de acceder a otras fuentes de financiación".

Que la descripción que antecede es similar a la referida por los sumariados en sus descargos y por ende, pierde sustento el argumento según el cual los aportes ingresados en D’Port Motor obedecieron a un préstamo.

5.- DEFENSA DE JUAN R. ZANELLA:

Que a fs. 931 vta. señaló que la participación de Zanella en D’Port Motor se debió a la necesidad de realizar propaganda, y manifestó que a nivel internacional otras empresas dedicadas a la fabricación de motos también son a su vez propietarias o accionistas de autódromos.

Que además sostuvo que ante la cercanía de una carrera de Fórmula 1 en el autódromo de Buenos Aires –del cual D’Port Motor era su concesionaria- se debió realizar aportes como por ejemplo para la empresa pavimentadora –Vicente Robles S.A.-, esta entrega de fondos debió haberse transformado en un incremento de la participación de Zanella en D’Port Motor, si esto hubiera sucedido, hoy sería un activo inmovilizado y devaluado (conf. fs. 933)

Que los hechos demuestran que J.R. Zanella empleó la misma modalidad operativa que Maggiani: obtuvo dinero de Zanella ($592.788), los aportó a D’Port Motor y luego le transmitió su crédito -de escasas posibilidades de recupero- a Zanella, que luego le condonó intereses a D’Port Motor y le aceptó el pago en cuotas semestrales sin interés.

Que esta situación señala una infracción constatada de Zanella a los artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio y que se complementa con las restantes infracciones constatas y analizadas, junto con la infracción acreditada de Juan R. Zanella a los artículos 59 y 274 de la Ley Nº 19.550 que infra se desarrollaran.

6.- DEFENSA DE JOSÉ M. MAGGIANI:

Que Maggiani presentó su descargo a fs. 791/793, siendo su primer defensa la presunta nulidad de la Resolución de cargo, por posible violación al derecho de defensa en juicio (fs. 791).

Que cabe desestimar dicha defensa, ya que la Resolución de cargo de este sumario ha realizado un pormenorizado análisis sobre los hechos que son motivo de posible infracción y éstos han sido imputados a la sociedad y a los directores titulares y síndicos que ejercían funciones al momento que esos hechos se produjeron, en forma precisas, concretas y circunstanciadas, con el señalamiento de las normas infringidas en cada caso, lo que hacen al

acto administrativo plenamente válido.

Que la nulidad planteada resulta improcedente, toda vez que las decisiones dictadas al instruirse sumario y durante su substanciación son irrecurribles (conf. art. 14 de la Ley Nº 17.811 -to. mod. Dto. Nº 677/01-), sino que tampoco se acreditaron los extremos enumerados en el artículo 14 incisos a) y b) de la LNPA.

Que Maggiani manifestó que la nulidad se fundó en la falta de audiencia, que violaría su derecho de ser oído (fs. 792). Ello no así, toda vez que el sumariado no vio vulnerado su derecho ya que presentó su descargo conforme lo establece el artículo 12 la Ley Nº 17.811.

Que por los argumentos precedentemente dados debe rechazarse la nulidad de la Resolución de cargo planteado por Maggiani.

Que el segundo argumento que planteó Maggiani en su defensa fue que había renunciado como director titular de Zanella el 21 de junio de 1995, fecha anterior a los hechos objeto del sumario, por lo que estaría exento de toda responsabilidad sobre los mismos.

Que para demostrar ello, acreditó una copia simple de su renuncia al cargo de director titular de Zanella, la que no tiene fecha cierta de presentación y lleva al pie la firma de quien la recepcionó, pero sin aclarar su nombre (fs. 794).

Que en el artículo 3º, punto B), acápite iii) de la Disposición de apertura a prueba del sumario se ordenó el libramiento de oficio a la sociedad a los efectos de que remitiera a esta CNV el acta de directorio donde constara la aceptación de la renuncia de Maggiani (fs. 1235).

Que a fs. 1258 se acreditó el diligenciamiento de ese oficio, el que fue respondido por la sociedad a fs. 1271, acreditándose copia simple del acta de directorio Nº 723 de Zanella de fecha 7 de agosto de 1995 donde se aceptó la renuncia al cargo de director titular de Maggiani (fs. 1272).

Que aceptada la renuncia de Maggiani con fecha 7 de agosto de 1995 por el directorio de la sociedad, no procede imputar al sumariado responsabilidad por los actos acontecidos en la sociedad con posterioridad a esa fecha.

Que sin embargo, ello no impide analizar la conducta de Maggiani cuando siendo director de Zanella, más precisamente el 26 de julio de 1994 retiró fondos de la sociedad en forma personal por la suma de $212.453 los que ingresó a D’Port Motor, pasando Maggiani a ser acreedor de D’Port Motor por esa suma (fs. 450/51 y 492).

Que sin embargo, posteriormente Maggiani le transfirió a Zanella su crédito con D’Port Motor desobligándose con la primera (Nota de débito Nº 3423 de fecha 31-10-94 emitida por Zanella, fs. 492) y asumiendo de esta manera Zanella un crédito contra D’Port Motor.

Que desde la incorporación al patrimonio de Zanella del crédito de Maggiani (31-10-94) hasta la suscripción de un convenio de pago entre Zanella y D’Port Motor (2-3-98) transcurrieron 40 meses en el que se fueron generando intereses a favor de la sociedad que con la firma del convenio fueron condonados.

Que asimismo el mencionado convenio estableció que Zanella recibiría de D’Port Motor el pago en cuotas sin interés de lo adeudado, con vencimiento final en el año 2005.

Que esta situación que no ha sido rebatida, ni superada por Maggiani, constituyó una distracción parcial de fondos del giro operativo de la sociedad, para facilitarlos a un director, quien a su vez le transfirió un crédito de D’Port Motor que tenía graves problemas financieros, asumiendo Zanella una desventaja económica perjudicial para sus interés económicos.

Que esta conducta de Maggiani como director de Zanella reviste gravedad, toda vez que en el ejercicio de sus funciones tenía como misión administrar el patrimonio social a favor de los intereses sociales, evitando cualquier perjuicio a la sociedad.

Que por los motivos expuesto, no corresponde eximir de responsabilidad a Maggiani por el manejo irregular de los fondos sociales, pues ello resulta demostrativo del incumplimiento de sus funciones y de lo establecido por el artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales, que impone el deber de obrar con lealtad y con la diligencia del un buen hombre de negocios.

Que su conducta se ve agravada por el hecho que la sociedad se encuentra en el régimen de oferta pública, donde la exigencia del buen desempeño de los órganos de administración debe ser juzgada más estrictamente que en las sociedades cerradas, por recurrir al ahorro público

Que por todo lo expuesto corresponde tener por acreditado por parte de Maggiani la infracción a lo establecido por los artículos 59 y 274 de la Ley Nº 19.550, que será motivo de especial análisis infra.

7.- LOS DEBERES DE CONDUCTA DE LOS DIRECTORES:

Que con relación a la resignación por Zanella del cobro de intereses correspondientes a ciertos créditos, el principio general es que esa política no puede ser cuestionada por este Organismo, dado que entra en el margen de discrecionalidad con que

deben contar los directores de una firma en el desempeño de sus funciones.

Que brevemente caracterizado, el deber de lealtad requiere que los directores ejerzan sus atribuciones honestamente y para un objetivo definido de la forma que ellos consideren de buena fe es el más adecuado en cada circunstancia para el beneficio de la sociedad.

Que por su parte, el deber de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios refiere a un doble estándar: que los directores obren con el cuidado y la diligencia de una persona razonablemente diligente con el conocimiento, habilidades y experiencia que pueden ser razonablemente esperados de un director en su posición (estándar mínimo de carácter objetivo) y todo otro conocimiento, habilidades y experiencia que ese director tenga (estándar subjetivo).

Que así, como principio general, no compete a este Organismo considerar la oportunidad, mérito o conveniencia de decisiones comerciales de una sociedad, sino que debe circunscribirse a efectuar un control de legalidad, y en consecuencia, e independientemente de las conclusiones a las que arribó la pericia agregada en tres copias a fs. 1301/1302 respecto de ‘la habitualidad de esta clase de operaciones, es decir concesión de quitas, esperas y refinanciaciones a la clientela’, una primera aproximación a este tema indica que esta CNV no está facultada para cuestionar tales decisiones.

Que sin embargo, respecto de este particular corresponde distinguir entre los casos de Argentrón y D’Port Motor, en función de los distintos orígenes de los respectivos créditos.

Que en el caso de Argentrón no se advierte que la condonación de intereses pueda importar incumplimiento a la lealtad de un buen hombre de negocios, ya que los directores deben contar con un margen de discrecionalidad en su actuación (business judgement rule) ni al de diligencia en su obrar, y en consecuencia, se consideran correctas las apreciaciones sobre este particular obrantes a fs. 922 vta.

Que no obstante, se arriba a una conclusión diferente en lo que se refiere a D’Port Motor, desde que las facilidades otorgadas para el recupero de este crédito –que no tuvo origen en la operatoria comercial de Zanella- importó un nuevo perjuicio –adicional al verificado con la asunción del crédito- para su patrimonio.

Que en consecuencia, se considera acreditada en este caso la infracción a lo normado en los artículos 59 y 274 de la Ley Nº 19.550.

Que según Llebot Majo ("Los deberes de los administradores de la sociedad anónima", Ed. Civita, España, 1995, pág. 55), "... el ámbito de discrecionalidad de los directores –hablando de la obligación de perseguir el interés social- se extiende solamente a la elección de los medios para la consecución del mencionado fin, pero nunca, por tanto, a la modificación o sustitución del interés que deben perseguir. Como fácilmente se advertirá este principio y sus consecuencias son una manifestación más del carácter fiduciario del cargo de administrador. Los administradores pueden y deben administrar, pero al hacerlo deben siempre contemplar el interés social".

Que asimismo Llebot Majo señala que "... que cuando el incumplimiento de la obligación sea el resultado de la infracción al deber de diligencia, para poder exigir responsabilidad a los administradores por esta infracción será necesario que se den en el caso concreto, junto con la infracción del deber de diligencia, los demás presupuestos para exigirla,

y, en especial la causación de un daño efectivo al patrimonio social...".

Que las diversas circunstancias atinentes al origen y falta de confirmación de los créditos de Zanella contra sus controladas y vinculadas examinadas en el punto 4 de esta Resolución permiten tener por acreditada la infracción a los artículo 59 y 274 de la Ley Nº 19.550 por parte de los directores y ex directores de la Sociedad.

8.- SÍNDICOS Y EX SÍNDICO:

Que los síndicos Ballota y Vidal Serin (fs. 824/825) y el ex síndico Arfilli (fs. 795/796) adhirieron al descargo de Lores Arnaiz (fs. 860/886), por lo que únicamente se hará referencia a este último.

Que Lores Arnaiz manifestó que a su entender que no existen en la Resolución de apertura de sumario cargos concretos contra la sindicatura, que ésta se limitó al control de legalidad de las acciones societarias (fs. 867) y que por el artículo 294 de la Ley Nº 19.550 quedaron excluidos de su control los actos de gestión del directorio (fs. 868).

Que respecto de Yamasur, entendió que las operaciones que realizó con Zanella no importaron actos extraños a su objeto social y que no correspondió aplicar criterios de pérdida de patrimonio neto en los estados contables intermedios (fs. 880 vta.).

Que con relación a Argentrón rechazó la imputación de falta de documentación comercial y reafirmó lo expuesto por la Sociedad en su descargo (fs. 881 vta. y 882).

Que respecto de D’Port Motor, sostuvo que el crédito que le otorgó Zanella se debió a su política de publicidad y que estaba siendo cobrado conforme lo pactado (fs. 883

vta. y 884).

Que cabe recordar que el artículo 294 de la Ley Nº 19.550 prescribe respecto de la funciones y atribuciones de los síndicos en su inciso 7) la de "[c]onvocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asamblea especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio" y en el inciso 9), la de "[v]igilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias".

Que examinada la actuación desarrollada por los síndicos de la Sociedad no se advierte que en ejercicio de su control de legalidad hayan adoptado remedio alguno frente a las irregularidades verificadas en la administración de Zanella, y que derivaron en las infracciones constatadas en este sumario.

Que enseña Nissen ("Ley de sociedades comerciales", T. 5, Ed. Abaco, 1996, pág. 85) que: "El deber de ejercer el control de legalidad sobre toda actuación societaria que pesa sobre la sindicatura [...] sólo puede ser cumplido eficazmente en la medida en que este órgano pueda contar con los caminos más directos para evitar que la ilegítima conducta de los restantes órganos sociales puedan ocasionar perjuicios concretos a la sociedad y en tal sentido, la posibilidad de convocar a los accionistas para adoptar las decisiones correspondientes debe ser una vía a la cual no debe someterse ningún requisito previo".

Que además señala que: "... la actuación de la sindicatura frente a determinadas inconductas de los directores encuentra su obligatorio camino en la convocatoria a asamblea ordinaria para que los accionistas tomen conocimiento de lo acontecido o resuelvan, en consecuencia, ya sea la remoción de los administradores o la instrucción para que actúen en

sentido diverso".

Que refiriéndose a la culpa in vigilando de los administradores de una sociedad el Fiscal de Cámara Dr. Calle Guevara sostuvo: "Esa responsabilidad se extiende, desde mi punto de vista a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad son más importantes individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone –entre otras, las de control, asistencia, convocatoria a asambleas (Ley de Sociedades, artículos 294/296)- los hace incurrir en gravísima falta" (conf. Dict. Nº 66.266, del 27-04-92, in re: "Comisión Nacional de Valores – Cía Argentina del Sud S.A. s/ verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la Sala "C" del Tribunal, sentencia del 7-10-92, cit. en la Resolución Nº 13.275 del Expte. CNV Nº 1006/99 rotulado "Papelera Tucumán S.A. s/ retardo en presentación de información contable").

Que lo precedentemente expuesto permite concluir que la sindicatura no dio cumplimiento acabado a los distintos remedios que tenía a su alcance en ejercicio de las atribuciones que tenía encomendada por la Ley para superar las irregularidades cometidas por el directorio de Zanella, o al menos asentar su protesta frente a ellas.

Que por todo lo precedentemente expuesto corresponde tener por constatada la infracción de los síndicos y ex síndico de Zanella a las normas señaladas en la Resolución de cargo.

9.- LA SANCIÓN:

Que en orden a determinar la sanción que corresponde aplicar se ponderan la gravedad de las infracciones probadas en este sumario administrativo disciplinario y que la sanción de suspensión de oferta pública prevista en el artículo 10 inciso c) de la Ley Nº 17.811 (actualmente, art. 10, inc. d), Ley Nº 17.811, texto sustituido por Dto. Nº 677/01) retardaría la posibilidad de que los inversores pudieran optar por el mecanismo del derecho de receso para recuperar su inversión.

Que por ello, corresponde imponer a Zanella Hnos. y Cía. S.A. la sanción de prohibición de efectuar oferta pública de valores negociables prevista en el artículo 10 inciso d) de la Ley Nº 17.811 (actualmente, art. 10, inc. e), Ley Nº 17.811, texto sustituido por Dto. Nº 677/01).

Que hasta tanto esta Resolución adquiera firmeza y se efectivice el derecho de receso, la Sociedad deberá continuar cumpliendo los deberes informativos periódicos y ocasionales previstos en la normativa reglamentaria de esta CNV.

Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto sustituidos por Dto. Nº 677/01).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a ZANELLA HNOS Y CIA. S.A. la sanción de prohibición de efectuar oferta pública de valores negociables prevista en el artículo 10 inciso d) de la Ley Nº 17.811 (actualmente art. 10, inc. e), Ley Nº 17.811, texto sustituido por Dto. Nº 677/01) por las infracciones acreditadas a las siguientes normas: puntos A1 y B.15.a, Capítulo VII, segunda parte y punto A, Capítulo I, segunda parte de la RT Nº 8; punto 2.5., Capítulo B, segunda parte de la RT Nº 10; punto 8.1.8.1.5.5. apartado c subpunto 4 del Anexo I, Capítulo XVIII de las NORMAS (NT 1997); artículos 59 y 65 apartado 1 inciso f) y 274 de la Ley Nº 19.550; artículo 10 inciso c) del Capítulo VI de las NORMAS (NT 1997); artículo 3º incisos e) y f) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 1997) y a los artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio.

ARTICULO 2º.- Registrar y notificar a todos los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3º.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES para su publicación en su Boletín Diario e incorpórese al sitio web de este Organismo en www.cnv.gov.ar.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores, Hugo L. Secondini.-