Resolucin N 14.070

BUENOS AIRES, 18 de diciembre de 2001.-

VISTO el Expediente N 234/01 rotulado "MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ sumario"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución N 13.879 de fecha 17/7/01 (fs. 74/78), esta Comisión Nacional de Valores ("CNV") instruyó sumario a MONTEMAR COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. ("MONTEMAR" o "la emisora"); sus directores titulares señores Osvaldo F. Pagano, Gustavo E. BERTONA, Pascual A. LE DONNE, Ana M. PRATS, Humberto M. PAGANO, María C. PAGANO de MOLESINI, Bianca DE PELLEGRIN de DA ROLD por posible infracción a lo establecido por los artículos 66 incisos a), b), d) y f) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) -actualmente art. 75 inc. a), b), d) y f) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001)- y 14 del Capítulo XVIII del las NORMAS (N.T.1997) -actualmente art. 14 del Cap. XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)-; y a sus síndicos titulares señores Ernesto L.A. MORETTI, Ricardo A. LLOPART y Constantino PIMENIDES por posible infracción al artículo 294 inciso 9 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 ("LSC").

Que el artículo 66 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) establece en sus incisos a), b), d) y f) que dentro de los CINCO (5) días siguientes a la fecha de suscripción de cada clase o serie, la emisora debe presentar ante este Organismo copia del acta de la reunión del órgano que dispuso la emisión de la serie y los términos de la misma; plan de afectación de fondos provenientes de la colocación de la emisión y convenio de colocación en firme; informe de contador público en relación con lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley de Obligaciones Negociables N 23.576; y acreditación de la publicación del aviso de emisión referido en el artículo 10 de la Ley citada.

Que el artículo 14 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) dispone que las emisoras que no coticen sus valores negociables en entidades autorreguladas deben comunicar a la CNV a efectos de obtener su autorización, el lugar donde publicarán prospectos de emisión.

Que corresponde se aplique dicha norma en forma extensiva a los suplementos de prospecto.

Que el artículo 14 referido, faculta a las emisoras para optar entre el boletín diario de la entidad autorregulada correspondiente a la jurisdicción donde tenga su sede social, o un diario de mayor circulación general en la República y otro de mayor circulación correspondiente a la sede social.

Que MONTEMAR mediante nota N 14929 ingresada con fecha 26/6/00 (fs. 2), adjuntó el suplemento del prospecto correspondiente a la 7 Serie de obligaciones negociables ("7 Serie"), valor nominal U$S 2.000.000, emitida en el marco del Programa de Obligaciones Negociables autorizado por esta CNV por Resolución N 12.155 de fecha 12/3/98.

Que la instrucción de este sumario se fundó en primer lugar conforme consta en fojas 25, 27, 40/44, 67/70; en la falta de presentación por parte de MONTEMAR de: copia del acta de la reunión del órgano que resolvió la emisión de la serie y los términos de la misma; plan de afectación de fondos provenientes de la colocación de la emisión y convenio de colocación en firme; informe de contador público en relación con lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley de Obligaciones Negociables N 23.576; y acreditación de la publicación del aviso de emisión en el Boletín Oficial previsto en el artículo 10 de la Ley citada.

Que asimismo, y en virtud de lo manifestado por notas N 15025 (27/6/00 - fs. 23) y 1059 (16/6/01 - fs. 39), MONTEMAR desistió solicitar la cotización de la 7 Serie, y publicó su suplemento de prospecto en el Boletín Diario de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ("BCBA"), siendo la sede social de la emisora durante el período en el cual sucedieron los hechos objeto del presente sumario y hasta la actualidad, San Martín 1152 de la Ciudad de Mendoza, Provincia de Mendoza; en contraposición con lo establecido por el artículo 14 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997).

Que habiendo sido debidamente notificados los sumariados de la Resolución que instruye sumario (fs. 82/83), presentaron su descargo a fojas 95/99.

Que cabe destacar, que contrariamente a lo manifestado por los sumariados en el punto A, primer párrafo (fs. 95/96), no es objeto del presente sumario la presentación del certificado global definitivo depositado en Caja de Valores S.A. correspondiente a la 7 Serie, el cual fue remitido por la emisora a requerimiento de este Organismo el día 8/2/01 (fs. 51/55).

Que en cuanto a la posible infracción a lo dispuesto por el artículo 66 inciso a), del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997), los sumariados alegaron como causa eximente de responsabilidad que: el día 3/7/00 -según manifiestan- enviaron a la CNV por correo certificado de Correo Argentino una copia del acta que resolvió la emisión de la 7 Serie y del certificado global correspondiente en respuesta a un requerimiento formulado (pto. I apartado A, segundo párrafo fs. 96).

Que en relación con informe de contador exigido por el inciso d), los sumariados argumentan que no fue presentado ya que el artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias faculta a las entidades financieras que emitan obligaciones negociables, a deducir sin límites ni condicionamientos el costo de esa financiación, razón por la cual no se aplicaría a su entender- el artículo 37 de la Ley de Obligaciones Negociables (pto. I apartado A, tercer y cuarto párrafo fs. 96/97).

Que no negaron la falta de acreditación de la publicación del aviso de emisión conforme dispone el artículo 66 inciso f) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997), pero entendieron que dicha omisión de conducta no les era reprochable en virtud de que "en el expediente se ha adjuntado la inscripción del aviso de emisión en el Registro Público de la Provincia de Mendoza, lo cual acredita... la publicación de dicho aviso en el Boletín Oficial" (pto. I apartado A, quinto párrafo fs. 97).

Que manifestaron que si bien el prospecto de suplemento de la serie en análisis fue publicado en el Boletín Diario de la BCBA, debiendo ser publicado en el boletín de la bolsa de comercio correspondiente a la jurisdicción de la emisora, o en un diario de gran circulación nacional y otro local de conformidad con lo establecido por el artículo 14 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997), dicha irregularidad no les era atribuible en virtud de que "en oportunidad de presentar el suplemento de prospecto definitivo se indicó a esa Comisión que se acompañaba un ejemplar adicional para su publicación en ese boletín (Boletín Diario de la BCBA)..." y "... ante la ausencia de observación (por parte de la CNV), se entendió que la publicación en dicho medio era aceptada por el organismo" (pto. I apartado B fs. 97/98).

Que en el punto I apartado A, último párrafo (fs. 97), alegaron la inexistencia de perjuicio alguno para los obligacionistas en virtud de que "... aún cuando se entendiera nula la publicación del prospecto en el boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y por carácter transitivo no se diera por cumplido uno de los presupuestos para la exención de las obligaciones negociables en el impuesto a las ganancias establecidas por la ley correspondiente, de todas maneras los inversores estarían amparados por ese beneficio impositivo, que alcanza sin restricciones a todas las operaciones pasivas de las entidades financieras. Esto por aplicación también de lo dispuesto en la Ley de Impuesto a las Ganancias.".

Que por último, señalaron que el control de la gestión ordinaria de los actos de los administradores, excede la competencia de los síndicos, por lo que -según los sumariados- dieron cumplimiento a la atribución conferida por el artículo 294 inciso 9 LSC.

Que en virtud de la solicitud efectuada por los sumariados (punto IV "PETITORIO" apartado 1 fs. 99) relativa a la verificación en Mesa de Entradas de esta CNV de la recepción de copia del acta de emisión de la 7 Serie, que habría sido enviada por MONTEMAR mediante correo certificado de Correo Argentino el día 3/7/00 cuyo comprobante de envío en copia y sin identificación de número alguno acompañaron a su descargo y corre a fs. 94-, el Conductor del sumario resolvió el 3/9/01 abrir a prueba estas actuaciones (fs. 106/110) y requirió en esa oportunidad a la Subgerencia de Administración que informe si la sección de Mesa de Entradas recibió los primeros días de Julio de 2000 la correspondencia citada.

Que la Subgerencia de Administración con fecha 11/9/01 (fs. 113), informó que durante Julio de 2000 no se registró en la Mesa de Entradas ingreso del acta que dispuso la emisión de la 7 Serie; y asimismo aclaró que como única comunicación de MONTEMAR ingresada durante ese mes consta la presentación de documentación contable que carece de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versan las presentes actuaciones.

Que habiéndose producido la prueba ofrecida por los sumariados, el Conductor del sumario con fecha 26/9/01 dispuso clausurar el período de prueba (fs. 119/121), lo que fue notificado debidamente a los sumariados (fs. 122/123).

Que en función de lo dispuesto por el artículo 3 de la citada Disposición, la notificación al señor Gustavo E. BERTONA (fs. 122), fue colocada en la entrada de la Gerencia de Fiscalización y Control de esta CNV, sita en 25 de Mayo N 175, piso 6 de esta Ciudad, durante el período comprendido entre los días 26/9/01 y 31/10/01, al no haber constituido ese sumariado domicilio oportunamente.

Que en primer lugar, y de conformidad con lo informado por la Subgerencia de Administración a fojas 113, no fue recepcionada por este Organismo el acta de emisión correspondiente a la 7 Serie, por lo que resulta vacuo lo aducido por los sumariados en el punto I apartado A, segundo párrafo del descargo.

Que en cuanto a lo argumentado por los sumariados en relación con la inaplicabilidad del artítulo 37 de la Ley de Obligaciones Negociables N 23.576 (pto. I apartado A, fs. 96/97) y consecuentemente del artículo 66 inciso d) de las NORMAS (N.T. 1997), el artículo 4 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) dispone que la presentación de la solicitud de ingreso al régimen de la oferta pública, implica conocimiento y aceptación de la totalidad de las normas aplicables, que resultarán exigibles desde ese momento (el subrayado no consta en el original).

Que asimismo, es dable aclarar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley de Obligaciones Negociables N 23.576, la CNV tiene la obligación de actuar en su carácter de agente de información ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, respecto de la aplicación de dicha Ley.

Que en función de lo expuesto, y considerando que el artículo 66 inciso d) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) imponía a la emisora la obligación de presentar el informe de contador público relativo al artículo 37 de la Ley de Obligaciones Negociables N 23.576 dentro de los CINCO (5) días siguentes a la fecha de suscripción de la 7 Serie, dicha norma debió ser observada.

Que en relación a la falta de presentación del aviso de emisión, MONTEMAR argumentó que mediante nota N 14929 de fecha 26/6/00 (fs. 18) había remitido copia de la constancia de inscripción ante la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Mendoza de la emisión de la 7 Serie, lo que entendió era suficiente para acreditar el cumplimiento del artículo 66 inciso f) de las NORMAS (N.T. 1997).

Que no obstante, ése artículo establece que "En los casos de emisión de obligaciones negociables la emisora deberá elaborar un aviso que se publicará en el Boletín Oficial por un día, quedando constancia del mismo en el organismo de control respectivo, y se inscribirá en el Registro Público de Comercio..." (el subrayado no consta en el original).

Que por ello, MONTEMAR debió acreditar ante esta CNV la publicación en el Boletín Oficial del aviso de emisión de la 7 Serie mediante copia del comprobante pertinente, independientemente de la inscripción debida ante el Registro Público de Comercio.

Que de conformidad con lo mencionado en el punto B del descargo (fs. 97/98), por nota N 14929 (fs. 2) de fecha 26/6/00, MONTEMAR adjuntó el suplemento de prospecto correspondiente a la 7 Serie que en sus Términos y Condiciones establecía que las obligaciones cotizarían en la BCBA, y solicitó en esa oportunidad "la visación del suplemento de prospecto y la remisión a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a efectos de su publicación".

Que con fecha 27/6/00 por nota N 15025 (fs. 23), MONTEMAR informó el desistimiento de la cotización de la 7 Serie, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) aclaró que iba a publicar avisos en los diarios Clarín y Los Andes, y agregó que "Oportunamente se adjuntarán las publicaciones de tales avisos", situación que nunca ocurrió.

Que por nota de la CNV N 2713/Emi se remitió a la BCBA el suplemento de prospecto de la serie dejando constancia que "la C.N.V. no se ha expedido sobre la presente serie, ni los beneficios impositivos de la misma, por no contar con la documentación necesaria para ello" (fs. 24), el cual fue publicado en el Boletín Diario de dicha institución con fecha 4/7/00 (fs. 33/35).

Que esta CNV mediante nota N 121/Emi (11/1/01 fs. 37) dirigida a MONTEMAR, requirió aclaración sobre la forma de colocación de la 7 Serie y su publicación.

Que en respuesta a dicho requerimiento, por nota N 1059 de fecha 16/1/01 (fs. 39), MONTEMAR manifestó que "Efectivamente, respecto de la Serie VII la sociedad desistió de su cotización en Bolsa" y que "Si bien en un primer momento resuelta la no cotización de las obligaciones negociables- se pensó en publicar el suplemento en diarios, se reconsideró posteriormente esa estrategia, por cuanto la publicación en el Boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires implicaba un menor costo".

Que asimismo, la emisora ratificó mediante nota N 2430 de fecha 2/2/01 (fs. 47) que no existió otra publicación del suplemento de prospecto al margen de la efectuada en el Boletín Diario de la BCBA.

Que cabe recordar que el artículo 14 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) faculta a las emisoras que no coticen sus valores negociables en entidades autorreguladas para optar entre los siguientes medios para publicar los prospectos de emisión: (i) el Boletín Diario de la entidad autorregulada correspondiente a la jurisdicción donde tenga su sede social, o (ii) un diario de mayor circulación general en la República y otro de mayor circulación correspondiente a su sede social.

Que del argumento de los sumariados parece desprenderse que el incumplimiento a lo prescripto por el artículo 14 referido, se debe, o encuentra justificación en el supuesto silencio de la CNV; sin embargo, de lo desarrollado en los párrafos anteriores surge claramente que no existió tal omisión de conducta; y por otro lado, dicha norma que no es disponible por los sumariados- impone una determinada forma de publicación de los avisos de emisión para las emisoras que no coticen sus valores negociables en entidades autorreguladas, que resulta incongruente con la efectuada por los sumariados, por lo que lo manifestado en cuanto al "menor costo" debe desestimarse.

Que como consecuencia de lo expuesto, y teniendo en consideración la conducta de MONTEMAR, que notificó a esta CNV el desistimiento para cotizar sólo UN (1) día después de presentar el suplemento de prospecto de la 7 Serie, en el que no se había consignado tal prevención, no corresponde sea atendido el argumento traído a análisis.

Que por otra parte, es dable señalar en primer lugar que la tutela del público inversor es la finalidad perseguida por la Ley N 17.811, así en su Exposición de Motivos, sus redactores consignaron que el régimen estructurado tiende a organizar "un control estable y continuado de la oferta pública en savaguardia, primordialmente de los inversores" (Cap. I.4, últ. párr.).

Que resulta irrelevante a los efectos del presente sumario la razón expuesta por los sumariados a fojas 97 (pto. I apartado A, últ. párr.), relativa a la inexistencia de perjuicio impositivo para los obligacionistas, pues la sóla aptitud de generar perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de la CNV, configura la infracción.

Que a ese respecto, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza resaltó que a efectos de promover el control, la eficacia, seguridad y transparencia de los mercados, el incumplimiento de los recaudos exigidos por la ley y la CNV configuran infracciones, más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal (C.F.Ap. Mza., Sala B, in re "BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ Verificación 28/08/95", 1/9/00, citado asimismo por C.F.Ap. Mza., Sala A, in re "MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ Recurso de Apelación Arts. 14, Ley 17.811", 25/9/01).

Que una vez constatados los incumplimientos no resulta necesario demostrar que ellos ocacionaron un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en este sumario, habiendo establecido en este sentido la Cámara Comercial de esta Ciudad que "... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción sin no se prueba luego un perjuicio" (conf. dictámenes N 53.504, in re "Pérez Iturraspe, Eduardo Mercado de Valores", y en la causa Soto José J., N 54.848, del 26/3/84 y 26/3/85, respectivamente; este último con fallo concordante de la C.N.Com., sala E, 8/10/85), razonamiento aplicable también al incumplimiento relativo a la presentación de la documentación exigida en relación con emisiones de obligaciones negociables.

Que por las consideraciones vertidas, y teniendo en cuenta lo expuesto por el Dr. MASCHERONI ("El directorio de la sociedad anónima", Bs. As., 1978, pág. 109) en cuanto destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria; es necesario concluir que la posible falta de perjuicio impositivo aludida por los sumariados no constituye una casual eximente de responsabilidad.

Que por último, los sumariados alegaron que los síndicos dieron cumpliento a la atribución conferida por el artículo 294 inciso 9 LSC, dado que a su entender- el control de la debida presentación de la documentación requerida por las normas de la CNV, constituye un control de gestión.

Que el artículo 294 inciso 9 LSC establece que son atribuciones y deberes del síndico "Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias" y esto constituye su función principal de control de legalidad.

Que es importante destacar que el control de legalidad exigido en cuanto a los posibles incumplimientos por parte del Directorio que son objeto del presente sumario, no implica como expresan los sumariados a fojas 98 (punto II del descargo) un control de la gestión de la administración, ya que no se requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas.

Que por las razones expuestas, no puede ser acogido lo argumentado por los sumariados como eximente de la responsabilidad que les compete a los síndicos, toda vez que era deber de quienes tenían a su cargo esa atribución velar por el cumplimiento por parte del órgano de administración de las obligaciones legales y reglamentarias impuestas, y en caso de que éste no lo hiciera, utilizar todos los medios que la LSC le acuerda al órgano de fiscalización para evitar potenciales perjuicios a la emisora por la acción de los restantes

órganos, como por ejemplo asentar formalmente una protesta en los libros sociales.

Que considerando lo expuesto y las infracciones detectadas, en la fijación de la sanción -que será de multa- y su graduación se pondera la importancia de que los avisos sean publicados correctamente, agravada por el desistimiento repentino por parte de MONTEMAR de la cotización de los valores negociables; y la circunstancia de que la emisora registra una multa de $5.000.- impuesta por Resolución N 13.491 de fecha 27/7/00 por similares infracciones, a saber: infracción a lo prescripto por el artículo 66 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) y por la Resolución General CNV N 321, confirmada por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Mendoza el 25/9/01 en autos "MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ Recurso de Apelación Arts. 14, Ley 17.811".

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los directores titulares señores Osvaldo F. Pagano, Gustavo E. BERTONA, Pascual A. LE DONNE, Ana M. PRATS, Humberto M. PAGANO, María C. PAGANO de MOLESINI, Bianca DE PELLEGRIN de DA ROLD, y síndicos titulares señores Ernesto L.A. MORETTI, Ricardo A. LLOPART y Constantino PIMENIDES, en forma solidaria, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 (texto sustituído por el art. 39 del Dto. N 677/01 de aplicación por el principio de ley más benigna en cuanto al monto de la sanción) y 12 de la Ley N 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Imponer a MONTEMAR COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. la sanción de multa de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-) por la infracción acreditada a lo establecido por artículos 66 incisos a), b), d) y f) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) -actualmente art. 75 inc. a), b), d) y f) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001)- y 14 del Capítulo XVIII del las NORMAS (N.T.1997) -actualmente art. 14 del Cap. XXIII de las NORMAS (N.T. 2001)-, la que se hará efectiva en la persona de sus directores titulares señores Osvaldo F. Pagano, Gustavo E. BERTONA, Pascual A. LE DONNE, Ana M. PRATS, Humberto M. PAGANO, María C. PAGANO de MOLESINI, Bianca DE PELLEGRIN de DA ROLD, y de los síndicos titulares Ernesto L.A. MORETTI, Ricardo A. LLOPART y Constantino PIMENIDES en forma solidaria, conforme lo establece el artículo 10 inciso b) de la Ley N 17.811 (texto sustituído por el art. 39 del Dto. N 677/01 de aplicación por el principio de ley más benigna en cuanto al monto de la sanción).

ARTÍCULO 2.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo N 175, piso 11 de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTÍCULO 3.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se hará saber que la multa deberá ser efectivizada por las personas físicas sumariadas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles; y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario; e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

ARTÍCULO 4:- Cumplido lo ordenado en el artículo anterior, remítase a la Gerencia de Emisoras a efectos de que formule comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos en razón de las funciones atribuidas a este Organismo por el artículo 41 de la Ley de Obligaciones Negociables N 23.576.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores, María Silvia Martella, Hugo L. Secondini, Carlos E. Weitz.