BUENOS AIRES, 18 de septiembre de 2001.

RESOLUCION N 13.948

VISTO el Expediente N 632/99 rotulado "BANCO TRANSANDINO S.A. s/ retardo en la presentación de balance"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

I.- Iniciación del sumario

Que por Resolución N 13.036 del 7-10-99 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a BANCO TRANSANDINO S.A.; a sus directores titulares señores Sergio DE CASTRO SPIKULA, César BARROS MONTERO, Arnaldo MUSICH, Domingo MESSUTI y Rafael LA PORTA DRAGO por posible infracción al artículo 1 inciso c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997), y a sus síndicos titulares señores Julio NAVEYRA, Carlos ALBACETE y Rubén MOSI, por la posible infracción al artículo 294, inciso 9 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 (LSC) (fs. 55/57).

Que el artículo 1 inciso c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) hoy art. 1 inc. c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) - establece que las entidades emisoras deberán remitir los estados contables trimestrales dentro de los CUARENTA Y DOS (42) días corridos de cerrado cada trimestre del ejercicio comercial, y el artículo 294 inciso 9 de la LSC impone a los síndicos el deber de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

Que los cargos fueron formulados por la falta de presentación de los balances trimestrales de BANCO TRANSANDINO S.A. al 31-3-99 y 30-6-99 (fs. 56).

II.- Sustanciación del sumario.

Que el 22-10-99 presentaron sus descargos en legal tiempo y forma el señor Carlos ALBACETE (fs. 86/88), quien ofreció prueba documental e informativa (fs. 63/85); los señores Julio NAVEYRA y Rubén MOSI (fs. 203/206), quienes ofrecieron prueba documental e informativa (fs. 112/202), y los señores Rafael LA PORTA DRAGO y Domingo MESSUTI (fs. 221/222), quienes ofrecieron prueba documental (fs. 207/220).

Que el 25-10-99 presentaron descargos fuera del plazo legal BANCO TRANSANDINO S.A. (fs. 307/311).y los señores Sergio DE CASTRO SPIKULA y César BARROS MONTERO (fs. 223/224) y el señor Arnaldo MUSICH (fs. 225) .

Que por Disposición del 30-5-00 se ordenó abrir a prueba este sumario (fs. 324/327), tener por agregada e incorporada la documentación obrante a fs. 63/85; 89/202; 207/220; 226/306 y 352/376, respectivamente, y librar oficio a BANCO TRANSANDINO S.A. a fin de que presentase sus libros de actas de directorio, asamblea y sindicatura para su cotejo con las copias de las actas acompañadas con los descargos, lo que fue cumplido a fs. 338/339.

Que por Disposición del 31-7-00 se clausuró el período de prueba y se notificó a los sumariados que podían presentar el memorial previsto en el artículo 12, párrafo quinto, de la Ley N 17.811 (fs. 343/344).

Que el memorial de BANCO TRANSANDINO S.A. se incorporó a fs. 377/378 y los de los señores Arnaldo MUSICH a fs. 350/351; Rafael LA PORTA DRAGO y Domingo MESSUTI a fs. 353/354; Sergio DE CASTRO SPIKULA y César BARROS MONTERO a fs. 363/364; Julio NAVEYRA y Rubén MOSI a fs. 356/358 y Carlos ALBACETE a fs. 359/360.

III.- Análisis de los descargos

III.1 De BANCO TRANSANDINO S.A.

Que BANCO TRANSANDINO S.A. manifestó en su descargo que el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 1, inciso c), del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) de esta CNV se debió a su fusión con el ex Banco Crédito de Cuyo S.A., que lo obligó a constituir previsiones originadas casi en su totalidad en la reclasificación de la cartera morosa adquirida a ese banco, y a la importancia y magnitud de los ajustes realizados en sus estados contables anuales al 31-12-98, que calificó como producto de la interpretación restrictiva y subjetiva del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA) respecto de sus normas y criterios de previsionamiento, que lo obligó a rectificar todas las presentaciones de información mensual, todo lo cual condujo al atraso en la confección de los balances trimestrales al 31-3-99 y 30-6-99 (fs. 308/309).

Que señaló que durante marzo y abril de 1999 el Banco de Mendoza S.A., que concentraba casi el 50% de los depósitos de esa Provincia fue suspendido por el BCRA y el Corp. Banca (ex BUCI) fue vendido al BBV, lo que provocó una enorme cuota de incertidumbre en esa Provincia y generó un traspaso de depósitos a bancos extraregionales, e hizo que BANCO TRANSANDINO S.A. viera descender sus depósitos durante abril y mayo de 1999 (fs. 309).

Que la fusión y el destino de otros bancos de la plaza provincial no pueden esgrimirse como excusa para los incumplimientos constatados y reconocidos en este sumario, por cuanto frente a la más firme exigencia que plantea la ley en relación a las sociedades que acuden a la oferta pública los hechos invocados no pueden redundar en perjuicio del público inversor, cuya protección a través de informes claros, veraces y temporáneos, es el fin primordial de la injerencia del Estado a través de los mecanismos previstos en la Ley N 17.811.

Que BANCO TRANSANDINO S.A. señaló además que mediante Resolución N 215/99 del 30-6-99 (Resolución II) el BCRA lo intimó para que en el plazo perentorio de CINCO (5) días de notificado instrumentara la reformulación del Plan de Regularización y Saneamiento que le fuera requerido mediante Resolución N 74/99 del 17-3-99, el cual había sido presentado ante el BCRA en fechas 16-4-99 y 26-4-99 (fs. 309).

Que es criterio de esta CNV que "...independientemente de cualquier" "normativa que el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA pudiere" "establecer, las entidades financieras al ingresar al régimen de la oferta pública deben" "respetar los plazos para la presentación de sus estados contables establecidos por las" "NORMAS (N.T. 1997), que en caso de períodos intermedios ha sido fijado en" "CUARENTA Y DOS (42) días corridos (de la Resolución N 12.557 del Expte. N" "73/99 rotulado VALUE CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/Sumario", citado en los" "Exptes. N 198/99 rotulado "BANCO DE ENTRE RIOS S.A. s/Incumplimiento" presentación de balances" y N 224/99 rotulado "BANCO PIANO S.A. s/Incumplimiento presentación balance").

Que BANCO TRANSANDINO S.A. informó también que al 30-6-99 presentaba defectos en la integración de requisitos mínimos de liquidez y capitales mínimos, que repercutieron en su cumplimiento del régimen informativo frente a los distintos organismos de control (fs. 309 vta.).

Que ante un caso similar al aquí planteado, la Jurisprudencia resolvió que "... El acogimiento de los agravios traídos a consideración conduciría a la paradojal" "situación de que la falta que dio origen a la medida que se adoptó sólo podría ser" "sancionada cuando sea cometida por empresas emisoras cuya situación patrimonial no" "atraviese por dificultades como la que aquí se esgrime. Ello importa desconocer el" "fundamento legal del deber de presentar estados contables en el tiempo y con los" "recaudos que la ley determina y, asimismo, otorgar una suerte de dispensa a sociedades" "en relación a las cuales se hace más importante preservar el derecho de información de" "los socios y del comercio en general, fundamentalmente en aras de la protección del" "ahorro público..." (del dictamen del Fiscal de Cámara en autos "Flor de Lis S.A. s/" "recurso art. 34 Ley N 17.811, citado en autos "Banco Medefin S.A. s/ retardo en la" "presentación de información contable)".

Que el deber de información periódica es una imposición que tiene por objeto brindar transparencia al mercado de capitales, y es por ese motivo que este Organismo debe velar por su estricto cumplimiento.

Que conforme sostuvo la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en sentencia del 1-9-00 dictada en el Expediente N 66.184-B-3743 "BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/Verificación 28-8-95", la falta de presentación de estados contables no es un incumplimiento meramente formal, ya que "[d]ados los" "intereses en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la" "exigencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la misma ley, y otras en las" "reglamentaciones de la CNV, y que tienden al control, eficacia, seguridad y" "transparencia de los mercados. Ello hace que el incumplimiento de los mismos se" "configuren como infracciones (artículo 10 de la Ley N 17.811), más allá de las efectivas" "consecuencias que puedan aparejar; ya que el sistema necesita de su cumplimiento" "formal. En otras palabras, la existencia de infracciones de este tipo se encuentra" "justificada por la importancia de los intereses en juego, circunstancia ésta que hace" "necesario extremar el cumplimiento de los recaudos que posibilitan tanto su correcto" "funcionamiento, como su debido control".

Que por lo expuesto y habiendo reconocido BANCO TRANSANDINO S.A. a fs. 307 vta. su incumplimiento en la presentación de los estados contables trimestrales al 31-3-99 y 30-6-99 se tiene por acreditada la infracción al artículo 1 inciso c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997).

III. 2.- De los directores

Que los señores Sergio DE CASTRO SPIKULA y César BARROS MONTERO se remitieron al descargo de BANCO TRANSANDINO S.A. y a la documentación agregada en esa oportunidad y manifestaron que las causas que motivaron el incumplimiento no fueron consecuencia directa ni indirecta de su accionar como directivos del Banco (fs. 223/224).

Que los señores Rafael LA PORTA DRAGO y Domingo MESSUTI sostuvieron que presentaban descargo solamente en relación al balance trimestral al 31-3-99 por haber renunciado a sus cargos el 19-5-99 y el 5-8-99.

Que también manifestaron que nunca estuvieron involucrados respecto de las transacciones diarias, ni en el tratamiento de los estados contables al 31-12-98, y que la situación planteada frente a los estados contables intermedios al 31-3-99 y 30-6-99 determinó que presentaran sus renuncias, por lo que señalaron que la falta de presentación de los estados contables al 30-6-99 les es totalmente ajena por cuanto ya habían renunciado al directorio frente a la situación que se les planteaba por su no involucramiento en las cuestiones sociales (fs. 221/222).

Que el señor Arnaldo MUSICH en su descargo solicitó se lo excluya de toda sanción en atención a que renunció al cargo de director el 5-4-99, cuando aún no había vencido el plazo para presentar los estados contables trimestrales que constituyen el objeto del presente sumario (fs. 225).

Que respecto de las defensas interpuestas por los señores Sergio DE CASTRO SPIKULA, César BARROS MONTERO, Rafael LA PORTA DRAGO y Domingo MESSUTTI, quienes argumentaron que consideraban improcedente la aplicación de cualquier sanción respecto a sus personas, por cuanto las causas que motivaron los incumplimientos no fueron consecuencia directa ni indirecta de su accionar como directivos del BANCO TRANSANDINO S.A., corresponde señalar que "... la" "responsabilidad de un director de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de" "integrar el órgano de administración, de manera que cualesquiera fueran las funciones" "que efectivamente cumpla, su conducta debe ser calificada en función de la actividad" "obrada por el órgano, aún cuando el sujeto no haya actuado directamente en los hechos" "que motivan el encuadramiento, pues es función de cualquier integrante del órgano de" "administración la de controlar la totalidad de la gestión empresaria, dando lugar su" "incumplimiento a una suerte de culpa "in vigilando"." (conf. VERON "Manual de Sociedades Comerciales" T III, pags. 1694 y ss.).

Que el artículo 275 de la LSC establece la extinción de la responsabilidad de los directores por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea, siempre y cuando esa responsabilidad no sea por violación de la ley, del estatuto o reglamento.

Que los señores LA PORTA DRAGO, MESSUTI, SPIKULA Y BARROS MONTERO también señalaron en sus defensas que la aplicación a personas físicas de cualquier sanción de la naturaleza de las previstas en la Ley N 17.811, presupone la concurrencia de culpa o dolo.

Que en este sentido, el 1-9-00 la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en los autos "Bolsa de Comercio de San Juan s/ verificación 28-8-95", señaló que : "... el directorio de la sociedad anónima es un órgano colegiado, el reproche por mal" "desempeño del cargo está dirigido, en principio, contra todos los integrantes del órgano," "a quienes la Ley (art. 274, ley de sociedades comerciales) hace ilimitada y solidariamente" "responsables por los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas y a los terceros..." "Para la imputación, la norma prescinde de todo juicio de atribución basado en el obrar" "individual de los directores que permita distinguir los grados o matices de culpa o dolo" "que pudiera existir entre ellos. No se trata de una responsabilidad objetiva, ni derivada de" "una obligación de resultados, sino de una presunción de culpabilidad de todos los" "miembros del órgano colectivo que provoca una inversión de la carga probatoria, y que" "obliga al director a tener que demostrar la diligencia y lealtad con que ha actuado para" "poder liberarse de responsabilidad...".

Que habida cuenta que los señores LA PORTA DRAGO y MESSUTI renunciaron el 19-5-99 (fs. 227) y el 28-7-99 (fs. 218) respectivamente, ambos responden por el incumplimiento respecto del balance trimestral del BANCO TRANSANDINO S.A. al 31-3-99, cuyo plazo de presentación ante esta CNV venció el 11-5-99, pero no responden por el incumplimiento respecto del balance trimestral al 30-6-99, cuyo plazo de presentación venció el 11-8-99.

Que el señor Arnaldo MUSICH acreditó su desvinculación en época anterior a las fechas en que se produjeron los incumplimientos de BANCO TRANSANDINO S.A., mediante acta de directorio N 109 del 9-4-99 (fs. 226),

III. 3.- De los síndicos

Que los señores Julio NAVEYRA y Rubén MOSI señalaron que cesaron en sus funciones el 9-6-99, lo que acreditaron con copia del acta de comisión fiscalizadora N 54 (fs. 97) y copia del acta de asamblea N 18 (fs. 112/116), por lo que efectuaron descargo únicamente respecto del balance trimestral al 31-3-99 (fs. 203).

Que los nombrados y Carlos ALBACETE manifestaron haber advertido en repetidas oportunidades al directorio de BANCO TRANSANDINO S.A. respecto del vencimiento del plazo para cumplir con la presentación de los estados contables anuales al 31-12-98, lo que acreditaron con copias de las actas de la comisión fiscalizadora Nros. 46, 48, 49, 51, 52 y 53 (fs. 89/96).

Que sostuvieron que los atrasos para obtener la aprobación del balance anual al 31-12-98, trajeron aparejada la consecuente demora en la aprobación y presentación del balance trimestral al 31-3-99 (fs. 204) y al 30-6-99 (fs. 86/88).

Que con las copias de las actas de la comisión fiscalizadora de BANCO TRANSANDINO S.A. Nros. 46, 48, 49, 51 y 53 transcriptas en el Libro de Sindicatura N 1 cuya autenticidad fue verificada a fs. 338/339 quedó acreditado en este sumario que esa comisión instó al directorio a que diera debido cumplimiento al plazo establecido en el artículo 1 inciso c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) actualmente art. 1 inciso c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) - y que el atraso configurado en los balances trimestrales al 31-3-99 y 30-6-99 se debió a la falta de confección por parte de ese banco del balance general al 31-12-98.

Que pese a dicha conclusión, interesa sin embargo analizar un argumento de los síndicos Julio NAVEIRA y Rubén MOSI, quienes destacaron que de conformidad con lo establecido en el artículo undécimo del estatuto social de BANCO TRANSANDINO S.A. que prevé que "la fiscalización de la sociedad será ejercida por una Comisión Fiscalizadora integrada por tres síndicos titulares con mandato por un ejercicio..." - fueron designados para actuar como síndicos titulares por el ejercicio 1998 (fs. 204), y que la asamblea de accionistas de ese banco del 9-6-99 que aprobó los estados contables anuales correspondientes a 1998 y la actuación de la sindicatura por ese ejercicio, nombró nuevos miembros en la comisión fiscalizadora para el ejercicio 1999, quienes eran en consecuencia los que deberían haber fiscalizado los estados contables trimestrales cuyo retardo originó el presente sumario, por lo que consideraron que no les asistía ningún tipo de responsabilidad respecto de ese balance (fs. 205).

Que respecto a esta defensa, debe señalarse que si bien el artículo 287 de la LSC dispone que el estatuto precisará el término por el cual son elegidos los síndicos para el cargo, también aclara que permanecerán en él hasta ser reemplazados.

Que teniendo en cuenta que la asamblea de BANCO TRANSANDINO S.A. designó sus reemplazantes recién el 9-6-99 (fs. 163/167), los señores NAVEYRA y MOSI continuaron por ley en funciones hasta esa fecha, momento a partir del cual quedaron desvinculados de sus funciones.

Que la prueba documental adjuntada por los sumariados en oportunidad de la presentación de los memoriales, consistente en la Comunicación B-6695 del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA) del 8-5-00 y fotocopia del compromiso previo de fusión de BANCO TRANSANDINO S.A. con MERCOBANK S.A., fue incorporada a fs. 352, 355, 362 y 366/376.

Que los sumariados pretendieron derivar consecuencias extintivas de una obligación al señalar que la Comunicación B-6695 del BCRA emitida el 8-5-00 revocó la autorización que tenía BANCO TRANSANDINO S.A. para funcionar como banco comercial, deviniendo abstracta en consecuencia la cuestión en debate (fs. 377 vta.).

Que esa manifestación no tiene ninguna incidencia en el análisis de las infracciones aquí señaladas, como tampoco la tiene la referida a la cancelación de las obligaciones negociables emitidas por BANCO TRANSANDINO S.A. (fs. 377 vta.), en atención que los hechos investigados ocurrieron en época anterior a la cancelación de autorización para funcionar de BANCO TRANSANDINO S.A., los que contrariamente a lo pretendido por los sumariados, carecen de consecuencias extintivas que obsten a la aplicación de sanción en estos actuados.

Que acreditada la infracción por BANCO TRANSANDINO S.A., y ponderando que esa entidad no registra sanciones anteriores, corresponde en esta oportunidad le sea aplicada la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N 17.811 - sustituído por art. 39 Dto. N 677/01-.

Que al aplicarse sanción de APERCIBIMIENTO a BANCO TRANSANDINO S.A. no es necesaria la mención expresa de sus directores y síndicos en la parte dispositiva de esta Resolución.

Que la inclusión de los nombrados reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por los funcionarios responsables de ese banco, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en el procedimiento.

Que habiéndose inscripto ante la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA la fusión por absorción de BANCO TRANSANDINO S.A. (sociedad absorbida) con MERCOBANK S.A. (sociedad absorbente) el 18-12-00, bajo el N 18591 del Libro 13, Tomo de Sociedades por Acciones, y la disolución sin liquidación de BANCO TRANSANDINO S.A. bajo N 7408 del Libro 15, Tomo C.C.:2 el 12-6-01, la sanción deberá ser aplicada a MERCOBANK S.A (en liquidación) en su carácter de sucesora universal de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida (conf. art. 82 LSC).

Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Aplicar a MERCOBANK S.A. (en liquidación) la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N 17.811 sustituído por art. 39 Dto. 677/01 - por la infracción acreditada al artículo 1 inciso c) del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) actualmente art. 1 inciso c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001).-

ARTICULO 2.- Registrar y notificar al síndico liquidador de MERCOBANK S.A. con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3.- Notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores, María Silvia Martella, Carlos E. Weitz.