BUENOS AIRES, 24 de julio de 2001

VISTO el Expediente N 711/92 rotulado "SEVEL ARGENTINA S.A. s/ antecedentes licitación de acciones y adjudicación de ofertas"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

RESULTANDO:

1.- OBJETO DE INVESTIGACIÓN

Que esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) investigó la oferta pública inicial de acciones de Sevel Argentina S.A. y la oferta pública secundaria de dos de sus accionistas, Francisco Macri y Jorge Blanco Villegas (los vendedores), llevadas a cabo en junio de 1992.

Que la investigación se centró en cuatro ofertas financiadas por dos de los vendedores, Sevel y Francisco Macri, una de las cuales por su magnitud elevó el precio de corte de la acción, con beneficio para los vendedores y perjuicio a los restantes oferentes.

Que los hechos investigados constituyeron una posible infracción a las disposiciones que reprimen la manipulación de mercado.

2.- INICIACIÓN DEL SUMARIO

Que por Resolución N 11.788 del 12-6-97 (Resolución inicial) esta CNV instruyó sumario a: (i) Sevel Argentina S.A.; sus directores titulares señores Francisco Macri, Jorge Blanco Villegas, Paolo Rucci, Mauricio Macri, Luis Da Costa, Domenico Ferraris, Miguel Pucci, Armando Amasanti y Sergio Provera; sus síndicos titulares señores Arturo Lisdero, Ricardo Demattei y Néstor Pupillo; y sus gerentes señores Hugo Berdina y Miguel Ortner; (ii) Banco Medefín S.A. a la fecha de esa Resolución, Banco Medefín-UNB S.A.-; sus directores titulares señores Daniel Cardoni, Fernando Mayorga, José López Mañán, Mariano Rodríguez Alcobendas, José Cáceres Monié y José Monte; sus síndicos titulares señores José Alanís, Gustavo Bunge y Alberto Bande; y sus gerentes señores Julio Villamayor, Rogelio Pagano y Angel Posse; (iii) BM International Bank and Trust Company Limited y sus directores titulares señores Manuel Crespo Moreda, Claudia Casanovas y Geoffrey Hooper; (iv) Lawton International Corporation y sus directoras titulares señoras Marta Otero de Dovat y Judith Viera Garola; y (v) señores Francisco Macri y Jorge Blanco Villegas, en su calidad de oferentes de acciones de Sevel; todos ellos por posible infracción al artículo
21 de la RG N 219 (t.o. por art. 22, RG N 227).

Que esa norma -hoy art. 27, Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001)- establecía el deber de los emisores, intermediarios, inversores o cualquier otro interviniente o participante en el mercado de títulos valores de abstenerse de realizar prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes en la negociación de -entre otros activos- títulos valores y/o defraudar a cualquier participante en la oferta pública.

2.1.- Sociedades y Personas Físicas que Serán Relacionadas

a.- Sevel Argentina S.A. ("Sevel"): sociedad anónima que decidió aumentar su capital social por oferta pública en marzo de 1992, previo ingreso a este régimen; a la época de los hechos formaba parte del grupo SOCMA (Sociedades Macri).

b.- Banco Medefín S.A. (posteriormente, Banco Medefín-UNB S.A.) ("Medefín"): entidad a través de la cual fueron canalizadas las ofertas de BM International Bank and Trust Company Limited, Inversora Towlin S.A., Financiera Gadsen S.A. y Financiera Lansing S.A. en la licitación de acciones de Sevel.

c.- BM International Bank and Trust Company Limited ("BM"): compañía financiera con sede en New Providence, Bahamas, que presentó en el segmento competitivo a través de Medefín, la oferta más importante por su magnitud (20.004.639 accs.) a precios que oscilaron entre $2,45 y $2,55 y resultó la mayor adjudicataria en esa licitación; y que según reconoció Cardoni en su descargo, se encontraba a la época de los hechos bajo su control (v. 4.1.2).

d.- Inversora Towlin S.A. ("Towlin"): sociedad anónima constituida en Uruguay, que presentó oferta en el segmento competitivo a través de Medefín, resultó adjudicataria de 2.436.956 acciones en esta licitación; y que según reconoció Cardoni en su descargo, se encontraba a la época de los hechos bajo su control (v. 4.1.2).

e.- Financiera Gadsen S.A. ("Gadsen"): sociedad anónima con sede en Grand Cayman, Cayman Islands, que presentó oferta en el segmento competitivo a través de Medefín, resultó adjudicataria de 494.757 acciones; y que según reconoció Cardoni en su descargo, se encontraba a la época de los hechos bajo su control (v. 4.1.2).

f.- Financiera Lansing S.A. ("Lansing"): sociedad anónima con sede en Grand Cayman, Cayman Islands, que presentó oferta en el segmento competitivo a través de Medefín, resultó adjudicataria de 989.513 acciones; y que según reconoció Cardoni en su descargo, se encontraba a la época de los hechos bajo su control (v. 4.1.2).

g.- Lawton International Corporation ("Lawton"): sociedad anónima con sede en British Virgin Islands a la que BM, Towlin, Gadsen y Lansing cedieron los derechos sobre las acciones que les habían sido adjudicadas en esta licitación, previamente a efectivizar su pago. y que según reconoció Cardoni en su descargo, se encontraba a la época de los hechos bajo su control (v. 4.1.2).

h.- Francisco Macri: presidente de Sevel a la época de los hechos y titular del 54,96% de su capital social; accionista vendedor de 30.000.000 acciones en la licitación.

i.- Jorge Blanco Villegas: a la época de los hechos vicepresidente de Sevel y titular del 5,50% de su capital social; accionista vendedor de 10.000.000 acciones en la licitación.

j.- Mauricio Macri: director de Sevel a la época de los hechos.

k.- Daniel Cardoni: a la época de los hechos presidente de Medefín y accionista controlante de BM, Towlin, Gadsen, Lansing y Lawton (v. pto. 4.1.2).

l.- Brown Brothers Harriman & Co, New York ("BBH"): entidad financiera en la que BM poseía desde el 27-11-90 la cuenta N 2048080 (anexo I, fs. 15), en la que convergieron el 25-6-92 dos transferencias ordenadas por Sevel que totalizaron U$S 50.000.000 y de la que fueron transferidas el 26-6-92 U$S 48.500.000 a la cuenta de Medefín en Citibank, New York para afrontar el pago de las acciones ya cedidas a Lawton.

m.- Citibank, New York ("Citibank NY"): entidad en la que Medefín poseía a la época de los hechos la cuenta N 3696-1153; a ella transfirió BM el 26-6-92 U$S 48.500.000 imputados al pago de las acciones cedidas a Lawton.

n.- Chase Manhattan Bank, NA -suc. Bs As- ("Chase"): entidad financiera con la cual Sevel y los señores Francisco Macri y Blanco Villegas celebraron un contrato de underwriting con compromiso de colocar al "mejor esfuerzo" las acciones ofrecidas en la licitación, y a la que le fue asignado determinar el precio de corte de las acciones en el acto de su adjudicación.

ñ.- Peugeot Citröen Argentina S.A.: continuadora por cambio de denominación de Sevel resuelto en la asamblea de accionistas del 7-2-00 (fs. 5624/5625) y autorizado por Resolución CNV N 13.315 del 23-3-00 (fs. 5626/5627) (v. pto. 9.4).

3.- ANTECEDENTES

3.1.- Resumen del Caso

3.1.1.- Oferta Pública de Sevel

Que en junio de 1992 Sevel colocó por oferta pública primaria 40.000.000 acciones ordinarias clase C de un voto por acción, de valor nominal $0,10 c/u, mientras que en forma conjunta dos accionistas, Francisco Macri (75%) y Blanco Villegas (25%), colocaron simultáneamente por oferta pública secundaria respectivamente 30.000.000 y 10.000.000 acciones de igual clase y similares características, las que debían ser
adjudicadas recién después de colocada la totalidad de la emisión ofrecida por Sevel.

Que los inversores interesados presentaron sus ofertas a través de agentes colocadores, que posteriormente las derivaron a los agentes mayoristas y al agente principal, quien estaba encargado de determinar el precio de corte al cual se adjudicarían las acciones.

Que respecto de cada oferta recibida los agentes colocadores debieron asegurarse, por el modo que estimaron más apto, del posterior pago que correspondiera en función del precio de corte resultante y de cuyo efectivo ingreso fueron garantes y principales pagadores.

Que existieron dos segmentos para presentar las ofertas: el competitivo y el no competitivo.

Que todas las ofertas recibidas en el segmento competitivo debían aceptarse comenzando por la de mayor precio y continuando en forma descendente hasta agotar: a) las acciones disponibles en ese segmento, o b) el total de las acciones por las cuales hubieren ofertado el conjunto de los oferentes, si fuere menor (v. anexo IX, fs. 2791).

Que todas las acciones adjudicadas en ese segmento debían serlo al precio incluido en la última orden de compra aceptada, que determinaba el precio de corte, siempre que éste fuera igual o superior al precio de base (mínimo) fijado por Sevel en $1,58 (v. anexo IX, fs. 2813).

Que por su parte, la adjudicación de acciones en el segmento no competitivo debía tener lugar al precio de corte resultante del tramo competitivo (anexo IX, fs. 2814).

Que cabe señalar que el prospecto de emisión asignó el 70% -equivalente a 56.000.000 de las acciones ofrecidas- al segmento competitivo y el 30% restante -equivalente a 24.000.000 de las acciones ofrecidas al tramo no competitivo.

3.1.2.- Etapas de la Licitación

Que del 15 al 19-6-92 se presentaron las ofertas de suscripción.

Que dentro del tercer día hábil de finalizado dicho plazo (22 al 24-6-92), Chase comunicó a cada agente colocador las ofertas aceptadas y el precio de corte, que quedó determinado en $2 por acción (v. anexo IX, fs. 2814).

Que respecto al resultado de la adjudicación, en el segmento competitivo las ofertas presentadas excedieron el total de las acciones ofrecidas, razón por la que se las aceptó hasta la cantidad de 56.000.000 acciones, comenzando por las de mayor precio y hasta agotar las disponibles en ese segmento, lo cual tuvo lugar al precio indicado en la última orden de compra aceptada ($2 por acción).

Que atento a que las ofertas recibidas en el segmento competivo excedieron los 56.000.000 acciones, debió efectuarse un prorrateo en el nivel de la oferta de $2 por acción de resultas del cual, cada oferente de este nivel recibió el 14,75% de su oferta.

Que durante los dos días siguientes (25 y 26-6-92) los agentes colocadores efectuaron, respecto de las acciones ofertadas por su intermedio, el pago de aquéllas adjudicadas, para lo cual Sevel designó en Banco de Valores S.A. una cuenta en la que se procedió a ingresar dichos fondos en la sociedad, contra el depósito de las acciones correspondientes en la o las cuentas de Caja de Valores S.A. que cada agente colocador
indicó.

3.1.3.- Ofertas Objeto de Investigación

Que en este expediente se investigaron las ofertas presentadas por cuatro sociedades extranjeras, BM, Towlin, Gadsen y Lansing, y se determinó que la primera de ellas representó aproximadamente el treinta y cinco (35%) del total de las acciones ofrecidas en el segmento competitivo y tuvo directa incidencia en la determinación del precio de corte, elevándolo de $1,58 a $2,00.

Que esas cuatro ofertas fueron financiadas por dos de los vendedores, Sevel y Francisco Macri, quienes juntamente con Blanco Villegas obtuvieron esa mayor ganancia de $0,42 por acción (ascendiendo a $16.800.000 para Sevel, $12.600.000 para Francisco Macri y $4.200.000 para Blanco Villegas), perjudicándose en igual medida a 636 oferentes que presentaron solicitudes en el segmento competitivo (v. listado de fs. 31/43) y a todos los oferentes que presentaron solicitudes en el segmento no competitivo.

Que tales conductas permitieron inferir la posible existencia de una manipulación de mercado, en la que algunos de los vendedores financiaron ofertas no genuinas a fin de obtener un mayor beneficio pecuniario solventado por los oferentes genuinos.

Que por notas fechadas el 25-6-92 BM, Towlin, Gadsen y Lansing solicitaron a Medefín que las acciones que les habían sido adjudicadas fueran transferidas en su totalidad a Lawton.

Que a BM, Towlin, Gadsen y Lansing les fueron adjudicadas un total de 24.007.5000 acciones, por las que debían pagar un importe total de $48.015.000

Que el 25-6-92 Medefín le otorgó a Lawton formal carta de pago pese a que Lawton no había desembolsado suma alguna de dinero y anticipó el pago del total de las acciones adjudicadas a BM, Towlin, Gadsen y Lansing transfiriendo de su cuenta en el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA) a la cuenta de Citibank NA -suc. Bs. As.- en el BCRA la suma de $48.015.000 (fs. 813 y fs. 815/816, v. pto. 3.2., fecha 25-6-92).

3.2.- Hechos No Controvertidos Ordenados Cronológicamente

Que fueron afirmados en la Resolución inicial, y no fueron controvertidos en los descargos, los siguientes hechos:

26-3-92: Por asamblea general extraordinaria Sevel resolvió un aumento de su capital social en $4.000.000, mediante la emisión de 40.000.000 acciones ordinarias clase C de un voto por acción y de valor nominal $0,10 c/u a colocar por oferta pública (colocación primaria).

1-6-92: Esta CNV autorizó por Resolución N 9494 las solicitudes que recibió conforme lo resuelto en la Asamblea antes relacionada.

15 al 19-6-92: Período en el cual fueron presentadas las ofertas de suscripción en la licitación de acciones.

16-6-92: Gadsen presentó una oferta a través de Medefin, quien no le solicitó garantías.

17-6-92: La Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) publicó en su boletín diario el prospecto relativo a estas ofertas, del que surgen los siguientes extremos:

17-6-92: BM ofertó 20.004.369 acciones en el segmento competitivo y 81.635 acciones en el segmento no competitivo a través de Medefin, quien no le solicitó garantías.

19-6-92: Towlin y Lansing presentaron ofertas a través de Medefin, quien no les solicitó garantías.

22 al 24-6-92: Dentro del tercer día hábil de finalizado el plazo de suscripción Chase comunicó a cada agente colocador las ofertas aceptadas y el precio de corte, que resultó de $2 por acción (anexo IX, fs. 2814):

24-6-92: BM, Towlin, Lansing y Gadsen ratificaron sus ofertas en la licitación por notas dirigidas a Medefín.

25 y 26-6-92: Los agentes colocadores pagaron las acciones ofertadas por su intermedio que fueron adjudicadas, para lo cual Sevel designó en Banco de Valores S.A. una cuenta en la que se ingresaron dichos fondos contra el depósito de las acciones correspondientes en la o las cuentas de Caja de Valores S.A. que cada agente colocador indicó.

25-6-92: En el primero de los dos días del plazo para el pago por los oferentes de las acciones que les fueron adjudicadas, Sevel ordenó desde Buenos Aires imposiciones financieras por un monto total de U$S50.000.000 a través de transferencias dirigidas directamente a la cuenta N 2048080 de BM en BBH (v. fs. 2304, cuerpo XI).

26-6-92 BM debitó U$S48.500.000 de su cuenta N 2048080 en BBH, acreditándose idéntica suma en la cuenta N 3696-1153 de Medefín en Citibank, NY con referencia Lawton (idéntica suma y única contrapartida del recibo oficial N 1-0031142 entregada por Medefín a Lawton en Buenos Aires entregado el día anterior).

1-7-92: Por orden de Francisco Macri, Mauricio Macri transfirió U$S9.152.068 de su cuenta en Banca della Svizzera Italiana, NY a la cuenta N 2048080 de BM en BBH (fs. 608).

3-7-92: Por orden de Francisco Macri, Mauricio Macri transfirió U$S45.660.878 de su cuenta en Banca della Svizzera Italiana, NY a la cuenta N 2048080 de BM en BBH (fs. 608).

7-7-92: Devolución parcial de dinero a Sevel: remisión de BM a la cuenta de Sevel en Credit Lyonnais, NY de $25.057.534 (fs. 867).

10-7-92: Devolución parcial de dinero a Sevel: remisión de BM a la cuenta de Sevel en Banca Nazionale del Lavoro, NY de $20.057.534 (fs. 866).

31-7-92: La apertura del legajo societario del comitente Lawton en Medefín se produjo más de un (1) mes después de la adjudicación de las acciones de Sevel y de que le fueron transferidas las acciones.

23-10-92: Devolución parcial de dinero a Sevel: remisión de BM a la cuenta de Sevel en Banca Nazionale del Lavoro, NY de $5.148.765,99.

9-8-94: La legalización del legajo societario del comitente BM en Medefín (contrato y estatuto social) fue integrada más de dos (2) años después que BM presentó su oferta en la licitación de acciones de Sevel.

4.- SUSTANCIACIÓN DEL SUMARIO

4.1. Descargos

4.1.1.- Descargo de Francisco Macri

Que manifestó a fs. 2711/2864 que poco tiempo antes del vencimiento del plazo para pagar las acciones adjudicadas aceptó financiar las ofertas de BM, Towlin, Gadsen y Lansing, sociedades adjudicatarias en la licitación controladas por Cardoni, por cuanto éste así se lo solicitó al no obtener el crédito que inicialmente tenía previsto.

Que en opinión de Francisco Macri, concederle crédito a Cardoni era la única opción que le quedaba ante la irrevocabilidad de las ofertas y para evitar acciones judiciales de responsabilidad para cobrar el importe de las ofertas contra Cardoni, que
podrían demorar años.

Que afirmó que en ese entonces Sevel era una importante colocadora de fondos en el mercado financiero, por lo que la financiación de las ofertas fue una actuación ordinaria en el marco de las actividades financieras de Sevel.

Que según su relato, en esa oportunidad convino con Cardoni la entrega de las acciones al portador de Lawton, en cuyo patrimonio quedaban inmovilizadas las acciones de Sevel hasta tanto la obligación dineraria emergente de la financiación se extinguiese, oportunidad en la que las acciones al portador de Lawton le serían restituidas a Cardoni.

Que desde el punto de vista jurídico sostuvo que la norma aplicable en junio de 1992 no era la RG N 219 ni la RG N 227, sino la RG N 202, por aplicación del principio que establece que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN).

Que asimismo entendió que esta CNV no tiene atribuciones para sancionar conductas contrarias a la transparencia, ya que ni los artículos 6 inciso d) y 7 de la Ley N 17.811 ni el 80 del Decreto de Desregulación Económica N 2284/91 ratificado por la Ley N 24.307 la autorizan a tipificar este tipo de infracciones, por lo que excedió sus atribuciones legales (conf. arts. 76 y 99 inc. 3, CN), careciendo además de poder de policía sobre personas físicas (fs. 2811/2816).

Que consideró aplicable al procedimiento administrativo sancionador los principios propios del derecho penal y se opuso a lo que denominó "inversión de la carga de la prueba" insinuada en la Resolución inicial (fs. 2816/2828).

Que además argumentó la falta de los elementos básicos de la manipulación, por entender que no efectuó una operación de compra de acciones de Sevel y que su intervención posterior no causó un alza o baja en el precio del valor negociable ni fue efectuada con el propósito de inducir a terceras personas a la compra o venta de acciones de Sevel.

Que al respecto aseveró que una manipulación de mercado no puede tener lugar en una oferta pública como la aquí investigada (empleó el término "distribución" de títulos valores) sino únicamente en el mercado secundario, ya que son dos situaciones sustancialmente diversas (ptos. V.1, V.2 y V.3 a fs. 2761/2765, fs. 2765/2769 y fs. 2769/2777, respectivamente).

Que también aseveró que las ofertas fueron auténticas ya que los oferentes las efectuaron con total libertad y sin conocer el precio ofrecido por los otros presentantes, y que las presentadas por las cuatro sociedades de Cardoni en particular no influyeron sobre las de otros inversores (pto. V.4 a fs. 2777/2780).

Que adicionalmente objetó las facultades de esta CNV para requerir documentos provenientes de la Comisión de Valores y Mercados de los Estados Unidos de América -UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC)- por no estar traducidos al idioma español y cuestionó su agregación a estos actuados de esa documentación (pto. VII a fs. 2849/2854).

4.1.2.- Descargo de Cardoni

Que sustancialmente es idéntico al de Francisco Macri.

Que manifestó a fs. 3944/4039 que propuso a los restantes directores de Medefín participar en la licitación de acciones de Sevel por entender que constituía un negocio interesante, y que ante la negativa de sus colegas los interrogó sobre la posibilidad de que él presentase ofertas a título individual a través de Medefín, que oficiaría como presentador y percibiría una comisión no desdeñable, a lo que ellos accedieron (v. fs. 3962/3964).

Que Cardoni no presentó actas de dichas reuniones ni precisó en qué fechas tuvieron lugar, como así tampoco las de los contactos que dijo haber mantenido, con resultado negativo, con operadores de la plaza local (a quienes no identificó) para obtener financiamiento para sus ofertas.

Que pese a tal falta de financiamiento, Cardoni indicó que conforme lo acordado con Medefín, ordenó a las cuatro sociedades por él controladas que cursaran sus ofertas a ese Banco para que éste las canalizara a través del agente colocador Citibank NA suc. Bs. As.-, lo que así hicieron Gadsen (16-6-92); BM (el 17-6-92), Towlin (19-6-92) y Lansing (19-6-92); ofertas que ratificaron el 24-6-92 por notas dirigidas a Medefín.

Que Cardoni además explicó que, para asegurarse financiamiento se trasladó a México, país en el que de acuerdo con las constancias de su pasaporte -que adjuntó en copia simple- permaneció del 16 al 19-6-92 y donde según su relato un conocido banquero -que no identificó (fs. 3969)- se avino a financiarlo luego de intensas tratativas (fs. 3965).

Que según su relato, posteriormente y debido a una caída sorpresiva y súbita del mercado bursátil latinoamericano que comenzó a hacer sentir sus efectos alrededor del 18-6-92, ese banquero se retractó de su compromiso (fs. 3968/3969).

Que Cardoni no precisó en qué fecha se le acordó inicialmente financiación y en cuál posteriormente se la denegó.

Que sí afirmó que al volver de México y dado el inminente comienzo del plazo (25 y 26-6-92) para pagar las acciones de Sevel adjudicadas el 24-6-92 a BM, Towlin, Gadsen y Lansing (sociedades cuya titularidad se adjudicó), se comunicó sin éxito con diversos operadores de la plaza financiera local (a quienes tampoco identificó) y finalmente con Francisco Macri, quien acordó financiar sus ofertas, sin precisar en ningún caso las fechas de los contactos invocados.

4.1.3.- Descargo de Sevel

Que remitió a fs. 3581/3609 a la presentación de Francisco Macri y reconoció que instrumentó la colocación de sus fondos en BM el 25-6-92 a través de tres (3) imposiciones financieras por U$S25.000.000, U$S20.000.000 y U$S5.000.000 con vencimientos el 7-7-92, 10-7-92 y 25-9-92, respectivamente, que afirmó
fueron devueltas con sus respectivos intereses.

4.1.4.- Descargo de Blanco Villegas

Que manifestó a fs. 3856/3863 que al no existir un reproche concreto de conducta se vio impedido de ejercer su derecho de defensa (art. 18, CN) y que fue director de Sevel desde el 30-6-82 hasta el 7-5-93, fecha en que le fue aceptada su renuncia.

Que además expresó mantenía una participación accionaria del 5,50% del capital social de Sevel a la época de la licitación y que ya desde entonces tuvo la intención de desvincularse de esa sociedad, no sólo como director sino también como accionista, concretando la venta de todas sus acciones en 1996.

4.1.5.- Descargo de los Directores de Sevel

4.1.5.1.- Que Rucci y Provera (fs. 2482/2486), Da Costa, Ferraris y Pucci (fs. 3330/3380), Amasanti (fs. 3864/3917) y Mauricio Macri (fs. 3077/3127) afirmaron que no tuvieron conocimiento de las colocaciones financieras en BM, ya que sólo intervinieron para aprobar operaciones singulares en los casos en que se suscitaban dificultades para el recupero de determinados créditos.

Que fundamentaron su falta de responsabilidad en la teoría de derecho penal denominada "de la prohibición de regreso", que sostiene como argumento central que todo favorecimiento imprudente de realizaciones dolosas ajenas es impune.

4.1.5.2.- Que Mauricio Macri presentó a fs. 3089/3103 un desarrollo doctrinario y jurisprudencial de esa teoría, y expresó además que la única actividad por la que se lo menciona en la Resolución inicial fue la extracción de una suma de dinero de una cuenta de su titularidad por cuenta de su padre, Francisco Macri, la que manifestó haber efectuado en el carácter mencionado, asumiendo su padre la calidad de principal.

4.1.6.- Descargo de los Síndicos de Sevel

Que Lisdero y Demattei (fs. 3614/3653) y Pupillo (fs. 4091/4124) afirmaron que no fueron explicitados en forma concreta los cargos que se les imputaron ni se identificó una concreta acción dolosa, lo que constituyó un agravio a sus derechos de defensa (art. 18, CN), y alegaron la falta de acción de esta CNV contra ellos (fs. 4105 vta./4107).

4.1.7.- Descargo de los Gerentes de Sevel

Que Berdina y Ortner, directores de finanzas y de administración de Sevel a la época de los hechos investigados, respectivamente, adhirieron al descargo de Francisco Macri y expresaron que no tuvieron actuación ni participación en ninguno de los hechos
investigados (fs. 2876/878 y fs. 2879, respectivamente).

4.1.8.- Descargo de Medefín

Que argumentó a fs. 2491/2503 la incompetencia de la CNV a su respecto, ya que en su opinión ésta ejerce su poder de policía respecto de las emisoras que están en la oferta pública y no de las entidades que, como Medefín a la época de los
hechos investigados, se encuentran bajo la competencia del BCRA.

4.1.9.- Descargo de los Directores de Medefin

Que Cáceres Monié (fs. 2474/2475), Mayorga y Rodríguez Alcobendas (fs. 4044/4090) y López Mañán (fs. 4132/4134) expresaron que no está acreditado en el expediente su participación en los hechos motivo del sumario; que no todas las operaciones ordinarias de Medefín eran analizadas por su directorio, sino por los sectores comerciales competentes, y que la operación objeto de este sumario nunca fue tratada por el directorio.

Que el señor José Monte fue excluido del presente sumario por Resolución CNV N 11.952 (art. 2), habiendo sido acreditado que no ejerció funciones como director titular de Medefín a la época de los hechos aquí investigados (fs. 4351/4357).

4.1.10.- Descargo de los Síndicos de Medefin

Que Bunge, Alanís y Bande manifestaron (fs. 2518/2532) que la sindicatura no tuvo vinculación alguna con los hechos que motivaron el presente sumario, los que fueron totalmente ajenos a su ámbito de actuación, y que la Resolución inicial les hizo imputaciones genéricas que vulneraban su derecho de defensa (art. 18, CN).

4.1.11.- Descargo de los Gerentes de Medefin

Que Villamayor (general), Pagano (banca de inversión) y Posse (administración) afirmaron (fs. 3837/3853, 4126/4128 y 3566/3568, respectivamente) que fueron ajenos a las operaciones que la CNV valoró como motivantes del sumario, adjuntando el último además el organigrama de funciones de Medefín, que volvió a agregar en su memorial (fs. 5438/5440).

4.1.12.- Descargo de Lawton

Que expresó a fs. 2559/2560 que esta CNV carece de competencia y jurisdicción para formularle cargo alguno y mucho menos imponerle sanción.

4.1.13.- Descargo de Directoras de Lawton

Que por su parte, Otero de Dovat y Viera Garola manifestaron a fs. 2548/2550 que integran desde hace años el estudio contable y jurídico Vignoli, Laffitte y Lublinerman, el que informaron se dedica a la constitución de sociedades conforme a la legislación uruguaya, de modo tal que cuando un cliente adquiere una sociedad (siempre nueva y sin actividad), cesan las autoridades estatutarias que operaban como fundadores -integrantes del estudio- y se designan las sustitutivas, nombradas por el adquiriente.

Que según manifestaron, las sociedades por las que se las vinculó en este expediente son sólo dos de las centenares que por año las tienen por fundadoras y primeras directoras.

4.1.14.- Descargo de los Directores de BM

Que BM no presentó descargo, pero sí lo hizo Casanovas quien informó (fs. 3654/3671) que en 1989 Cardoni la designó directora titular de BM y explicó que en ese puesto cumplía exclusivamente una función instrumental, carácter en el cual -que asimiló a un apoderamiento o mandato- debía cumplir con los actos que le fueran expresamente requeridos por los accionistas de BM, por lo que su función carecía de facultades propias de decisión.

Que a fs. 4566 la señora Josefina Parga de Crespo Moreda denunció el fallecimiento del señor Crespo Moreda, el que acreditó con el certificado de defunción de fs. 4567, por lo que corresponde declarar extinguida la acción a su respecto.

Que el señor Geoffrey Hooper fue excluido del presente sumario por Resolución CNV N 11.952 (art. 2), habiendo sido acreditado que no ejerció funciones como director titular de Lawton a la época de los hechos aquí investigados (fs. 4351/4357).

4.2.- Defensa de Previo y Especial Pronunciamiento

4.2.1.- Oposición

Que en oportunidad de presentar sus descargos, prácticamente todos los sumariados plantearon como excepción de previo y especial pronunciamiento la defensa de prescripción de la potestad punitiva de este Organismo, por considerar que, al no haber a esa fecha ninguna disposición específica sobre prescripción en la Ley N 17.811, resultaba aplicable el término de dos (2) años previsto por el artículo 63 inciso 5 del Código Penal.

4.2.2.- Resolución

Que el 6-11-97 este Organismo dictó la Resolución N 11.952, por la cual rechazó las defensas de prescripción interpuestas, al considerar que el plazo aplicable era de cinco (5) años -los que no habían transcurrido desde la comisión de los actos investigados hasta la apertura del presente sumario-, debiéndose computar desde la fecha de configuración del hecho que lo origina y teniendo en cuenta además, los actos
interruptivos del plazo en cada caso particular (fs. 4351/4357).

4.2.3.- Recursos en Sede Judicial

Que en sede judicial, la mayoría de los sumariados interpuso recurso de apelación invocando el artículo 14 de la Ley N 17.811, por cuanto en su opinión esa Resolución tendría carácter definitivo y en virtud de que los ordenamientos procesales aplicables supletoriamente admitían la apelación directa e inmediata de las Resoluciones que rechazaban la defensa de prescripción.

Que el 15-1-98 esta CNV rechazó esos recursos por formalmente inadmisibles y prematuros (fs. 4604).

4.2.3.1.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (CNAC)

Que diecisiete (17) sumariados, unificando algunos personería, presentaron siete (7) recursos de queja por apelación denegada ante la CNAC (v. fs. 4582).

Que en distintos pronunciamientos, ese Tribunal desestimó la queja por considerar que la decisión adoptada por esta CNV era "actualmente irrecurrible" y manifestó que el artículo 14 de la Ley N 17.811 prevé la apelación exclusivamente contra las resoluciones definitivas.

Que sostuvo la Cámara en cada uno de los siete (7) pronunciamientos que dictó que "... la resolución apelada revista carácter definitivo respecto de la defensa de" "prescripción opuesta por los recurrentes, no predica la apelabilidad actual de lo" "decidido por la Comisión Nacional de Valores: en el marco de la sustanciación de" "actuaciones de índole sancionatoria dispuesta por dicho organismo, sólo incumbe al" "tribunal de alzada asumir jurisdicción con relación a dichas actuaciones en la" "oportunidad de mediar recursos dirigidos contra las resoluciones definitivas" "aplicando sanciones (art. 14, ley 17.811), lo cual no acaece en la especie" (v. fs. 4622, 4624, 4632 y 4633, entre otras).

4.2.3.2.- Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)

Que la CNAC no concedió los recursos extraordinarios deducidos contra dichas resoluciones (v. fs. 5583 y sigts; 5964 y sigts. 6235 y sigts. y 6263 y sigts.), por lo que algunos sumariados recurrieron esa decisión directamente ante la CSJN planteando queja por recurso extraordinario denegado, que también fue rechazada.

4.2.4.- Recursos en Sede Administrativa

Que únicamente tres sumariados, Medefín (fs. 4542/4549) y Lisdero y Demattei (fs. 4570/4581), dedujeron en sede administrativa recursos de alzada y pedidos de avocación en los términos de los artículos 94 y 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos N 1759/72 -t.o. 1991- (RPA) para ser conocidos por el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA NACIÓN (MEYOSP).

Que el 15-1-98 esta CNV conformó los argumentos vertidos por la Gerencia de Fiscalización y Control a fs. 4582/4589 y desestimó esos recursos, atento a la existencia de un procedimiento administrativo especial en la Ley N 17.811 que excluye la interposición de recursos administrativos y judiciales durante la sustanciación de un sumario (fs. 4604/4605).

Que sin perjuicio de ello, este Organismo formó un expediente con copias de las piezas pertinentes y lo elevó al MEYOSP.

Que sólo Lisdero y Demattei insistieron con la vía administrativa.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MEYOSP aconsejó requerir la intervención de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN), dada la dificultad en la dilucidación del tema y la carencia de doctrina y jurisprudencia aplicables.

Que a fs. 4683/4692 corre agregado el dictamen N 124 de la PTN emitido el 23-9-98 (BO: 7-4-99), en el que expresó que el artículo 12 de la Ley N 17.811 establece que las decisiones adoptadas por esta CNV "durante" la sustanciación del sumario son "irrecurribles", lo que no excluye que estas decisiones puedan ser cuestionadas judicialmente al interponerse el recurso respectivo si se apelara la resolución definitiva.

Que con relación a si es admisible en esta etapa del procedimiento sumarial el tratamiento a través de un recurso de la defensa de prescripción opuesta por los interesados, la PTN sostuvo que las decisiones adoptadas por la CNV sólo pueden ser cuestionadas judicialmente al recurrirse la resolución definitiva en los términos del artículo 12, sexto párrafo de la Ley N 17.811.

Que con relación a la viabilidad de la avocación del MEYOSP de no proceder formalmente los recursos administrativos deducidos por los sumariados, la PTN recordó que ese instituto opera cuando un órgano administrativo determinado, por un acto administrativo propio y fundándose en razones de orden jerárquico y de oportunidad, adquiere una competencia que materialmente coincide con la del órgano inferior (v. Dicts. 159:581 y 168: 292).

Que en este sentido, la PTN destacó que resulta insoslayable la presencia de una relación jerárquica como requisito de admisibilidad de la avocación, vinculación que no se verifica en el presente caso ya que "... los entes autárquicos... tienen una" "personalidad absolutamente distinta y diferente de la Nación (Dictámenes 86:105), de" "lo que se deriva que... no existe vínculo jerárquico entre los órganos centralizados y" "entes descentralizados, pues la jerarquía consiste en una relación entre órganos" "internos de un mismo ente administrativo..." y que "los organismos autárquicos" "resultan supervisados por el Estado a través del control administrativo, pero no en" "virtud de una relación jerárquica (Dict. PTN N 163:397)".

Que con fundamento en ese dictamen de la PTN, el MEYOSP rechazó el 8-9-99
el recurso de alzada y el pedido de avocación deducidos (fs. 4715/4721).

4.3.- Etapa de Prueba

Que una vez rechazados todos los recursos intentados se celebró el 10-11-97 una audiencia con la presencia de los representantes de todos los sumariados, a fin de clarificar la prueba ofrecida y lograr una mejor ilustración de la Conducción del sumario al respecto (fs. 4437/4440).

Que el 31-3-98 el Conductor del presente sumario ordenó abrirlo a prueba; tuvo por agregada la documental acompañada, dispuso traducir la documentación incorporada al expediente en idioma inglés excepto los estados de cuentas e hizo lugar al libramiento de oficio a Medefín para que remitiese copias certificadas por su presidente de todas las actas de directorio de junio y julio de 1992 (fs. 4649/4653).

Que el 19-7-99 se notificó esa Disposición a todos los sumariados (fs. 4723/4741).

Que el 3-11-98 y el 4-8-99 Francisco Macri, Mauricio Macri, Da Costa, Pucci, Amasanti, Provera, Berdina y Ortner y el 4-8-99 Lisdero y Demattei manifestaron su disconformidad con la Disposición del 31-3-98 que desestimó parte de la prueba ofrecida y sostuvieron que no la consentían por entender que resultaba afectado el artículo 18 de la CN y el artículo 1 inciso f) de la Ley N 19.549 (LNPA), por lo que solicitaron su revocación.

Que esos planteos fueron considerados recursos de reconsideración y rechazados por Disposiciones del 3-8-99 y 8-8-99 (fs. 4771/4776 y fs. 5196/5198, respectivamente).

Que por Disposición del 3-8-99 (fs. 4771/4776) se desestimó la exclusión del sumario solicitada por Pagano con fechas 1-7-97, 11-8-97, 5-2-98 y 22-6-99 y se le hizo saber que su petición sería tratada al dictarse la Resolución definitiva.

Que el 29-7-99 Blanco Villegas solicitó se intime a Sevel a acompañar las actas de directorio y asambleas correspondientes a los ejercicios 1991-1993, a lo que se hizo lugar por Disposición del 3-8-99 (fs. 4771/4776), agregándose las actas el 4-8-99 (fs. 4778/5189).

Que el 5-8-99 el apoderado de Medefín informó la quiebra decretada de ese Banco, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Comercio N 22, Secretaría 43, y solicitó que todas las notificaciones fuesen dirigidas a los síndicos intervinientes -Estudio Sereni, Paz, Napolitano y Asoc.- (fs. 5190).

Que el 12-8-99 Mayorga acompañó las actas de directorio de Medefin correspondientes a junio y julio de 1992 (fs. 5200/5206).

Que conforme consta a fs. 5206, el 17-8-99 Francisco Macri propuso a su costa -con fundamento en los principios de celeridad y economía procesal- a la traductora pública nacional licenciada Betina Claudia Achar para que efectuara las traducciones dispuestas en la Disposición del 31-3-98, lo que motivó la Disposición del 6-9-99 (fs. 5219/5221) notificada a todos los sumariados el 8-9-99, que la designó y les otorgó un plazo de cinco días hábiles a los efectos de que formularan las observaciones que estimasen corresponder a dos anexos: uno en dos cuerpos con documentación a traducir y otro compuesto por documentos repetidos, estados de cuentas y cubiertas de fax que
no se consideró necesario traducir.

Que la traductora designada presentó el 3-11-99 (fs. 5266) la documentación traducida debidamente legalizada por el Colegio de Traductores Públicos de esta Ciudad (fs. 5282).

4.4.- Memoriales

Que el 7-1-00 la Conducción del sumario ordenó clausurar el período de prueba y poner los actuados a disposición de los sumariados para alegar (fs. 5307/5309), presentándose los memoriales luego de prorrogarse el plazo en treinta días hábiles en razón de la complejidad del sumario (conf. fs. 5329/5331).

4.5.- Hechos Probados

Que como tales se consideran los siguientes:

1.- todos los hechos no controvertidos enumerados en el punto 3.2 de esta Resolución;

2.- la oferta presentada por BM (adjudicataria de 20.004.639 acciones en el segmento competitivo) representó el 35% aproximado del total de las acciones ofrecidas en ese segmento, que determinó el precio de corte a pagar por todos los oferentes;

3.- de no haber existido la oferta de BM el precio de corte hubiera alcanzado a $1,58 por acción y no a $2,00; por la magnitud de su oferta en el segmento competitivo (fs. 2173);

4.- fueron los fondos suministrados a BM inicialmente por Sevel y posteriormente por Francisco Macri los que permitieron el pago de las acciones adjudicadas a BM, Towlin, Gadsen y Lansing y transferidas a Lawton;

5.- el mayor precio obtenido por acción ($0,42) reportó a los vendedores un ingreso adicional (de $16.800.000 para Sevel, $12.600.000 para Francisco Macri y $4.200.000 para Blanco Villegas) al que hubiera resultado de no mediar la oferta de BM, y perjudicó a 636 oferentes que presentaron solicitudes en el segmento competitivo (v. listado de fs. 31/43) y a todos los oferentes que presentaron solicitudes en el segmento no competitivo;

6.- el 25-6-92 Medefín otorgó formal carta de pago a Lawton (cuyo capital social ascendía a US$1) sin que ella hubiera desembolsado suma alguna de dinero y anticipó el pago del total de las acciones adjudicadas a BM, Towlin, Gadsen y Lansing y transferidas a Lawton, transfiriendo de su cuenta en el BCRA a la cuenta de Citibank NA -suc. Bs. As.- en el BCRA la suma de $48.015.000;

7.- la inexistencia de la carpeta comercial de BM en Medefín no fue obstáculo para que Medefín procediera a adelantar $48.015.000 el 25-6-92 a Lawton a fin de solventar los compromisos asumidos por BM en la licitación y transferidos a Lawton con las acciones adjudicadas;

8.- las ofertas de las sociedades cuya titularidad Cardoni se adjudicó (BM, Towlin, Gadsen y Lansing) fueron presentadas en momentos en que ni ellas ni su titular contaban con fondos suficientes para afrontar los pagos emergentes de su adjudicación, y fueron financiadas por Sevel y por Francisco Macri;

9.- sin las transferencias efectuadas con fecha 25-6-92 por Sevel a la cuenta de titularidad de BM en BBH, BM era incapaz, por no contar con recursos propios en esa cuenta, para efectuar pago alguno por las acciones que le habían sido adjudicadas (v. anexo II, fs. 292/467), y

10.- sin las colocaciones de fechas 1 y 3-7-92 de Mauricio Macri por cuenta de Francisco Macri, BM era incapaz de restituir los depósitos de Sevel a sus respectivos vencimientos, a estar a los extractos de su cuenta en BBH.

CONSIDERANDO:

5.- CONSIDERACIONES GENERALES

5.1.1.- Relacionadas con el Desarrollo del Mercado de Capitales

Argentino y la Importancia Práctica de Asegurar la

Existencia de Mercados Eficientes, Justos y Ordenados

Que a partir de la década iniciada en 1990 se produjeron notables avances a nivel mundial en lo que respecta a una difusión amplia de la propiedad de valores negociables de un país ("Waking up to equity risk", The Economist, marzo 10-16-01, vol. 358, nro. 8212, págs. 17-18).

Que tal difusión permite extender la riqueza y cambiar actitudes con relación a la libertad económica, alineando los intereses de trabajadores y compañías, y genera un mayor activismo entre los accionistas.

Que como consecuencia de esa tendencia más de la mitad de los estadounidenses posee acciones; en Alemania, una quinta parte de sus adultos son accionistas (el doble que hace tres años) e inclusive en países como China se ha incrementado sustancialmente la cantidad de accionistas.

Que un mercado accionario floreciente facilita la captación de fondos por parte de nuevas firmas a plazos y tasas más convenientes, reduciendo la dependencia del crédito bancario.

Que la transparencia de los mercados es un requisito necesario para posibilitar esta amplia difusión de la propiedad de acciones, ya que promueve tres (3) objetivos simultáneos: un mayor apoyo público para los mercados de valores negociables, mayores retornos para los inversores y capital más barato para las compañías ("Farewell, fair disclosure?", The Economist, febrero 10-16-01, vol. 358, nro. 8208, pág. 73).

Que en ese contexto deben ser entendidos los esfuerzos desplegados en Argentina durante la década pasada para adaptar el mercado de capitales local a esta nueva realidad.

Que al igual que en los países más avanzados en esta materia, los objetivos fundamentales de esta CNV son: asegurar la existencia de un mercado de capitales justo, eficiente y ordenado, y proteger al público inversor, fomentando y fortaleciendo su confianza en el mercado.

5.1.2.- Relacionadas con la Manipulación como Conducta Inconsistente

con la Existencia de Mercados Eficientes, Justos y Ordenados

Que dado el dramático cambio en la propensión de los inversores internacionales a invertir en mercados emergentes y la volatilidad de dichas inversiones, es fundamental que los países que compiten por una participación de los recursos financieros disponibles tengan políticas e instituciones apropiadas que inspiren confianza y apoyen la estabilidad de los mercados financieros locales ("Securities Market Development A Guide for Policymakers, Regulatory Reform and Private Enterprise Division", Economic Development Institute of the World Bank, prólogo, marzo de 1997).

Que por eso -conforme a dicho documento-, para impulsar el desarrollo de los mercados de capitales deben procurar: a) reducir al mínimo posible las distorsiones y maximizar performances, asegurando la eficiencia de los precios que en ellos se forman, y b) crear confianza en los mercados de capitales, ya que sin transparencia es más difícil

atraer inversores.

Que según ese documento sí resulta clave para poder cumplir esos fines, que la estructura legal de esos mercados cuente con leyes que confieran poderes regulatorios suficientes para que sean efectivos, ya que es imposible regular un mercado únicamente a través de la legislación primaria.

Que las normas así dictadas deben reprimir, entre otras conductas, la manipulación de mercado.

5.1.3.- Relacionados a las Características de la Manipulación de Mercado

Que la manipulación involucra la compra o venta de un título valor con el propósito de crear una apariencia falsa o errónea de transacciones frecuentes o de elevar o deprimir el precio del valor negociable, lo que incide en la compra o venta de terceras personas (Blacks Law Dictionary, West Publishing Co., pág. 963, 6ta. ed., 1990). Que para caracterizar la manipulación, es conveniente examinar el documento público titulado "Investigating and Prosecuting Market Manipulation"-"Investigación y procedimiento sancionatorio en la manipulación de mercado"- (v. www.iosco.org/docs-public-2000) en el cual la International Organization of Securities Commissions ("IOSCO") -Organización Internacional de Comisiones de Títulos Valores- delineó los aspectos fundamentales de esta práctica y sus efectos nocivos en la transparencia y confianza pública que debe primar en los mercados de valores negociables, los que se destacan a continuación.

Que un elemento clave para determinar la capacidad para influenciar sobre el precio (o volumen) de un valor negociable por parte de un manipulador está dado por el control sobre su oferta.

Que a través del dominio y el control del mercado, tanto quien detenta dicho control como quien coopera con él están en condiciones de manipular el valor negociable.

Que los propios emisores se encuentran entre aquéllos sujetos en posición de efectuar una manipulación, pudiendo resultar esta maniobra de una cooperación de aquéllos con el o los tenedores de importantes bloques del título a manipular.

Que un caso previsto en ese documento es aquél en el cual, durante una oferta pública inicial, se incrementan las ganancias recibidas a través de la manipulación del precio al cual las acciones serán vendidas.

Que las ofertas públicas iniciales presentan oportunidades e incentivos especiales para el manipulador, ya que puede efectuar prácticas manipulativas durante un ofrecimiento para incrementar el precio de la acción, obteniendo mayores ingresos con la venta de las acciones a un precio inflado.

Que dado que es esencial durante una oferta que los precios de los valores negociables sean fijados por el libre criterio colectivo de compradores y vendedores en igualdad de condiciones, las entidades reguladoras intentan evitar que partes interesadas puedan afectar artificialmente su precio, con el fin de proteger que el mecanismo de formación de precios sea imparcial.

6.- ANÁLISIS DE LAS DEFENSAS COMUNES

Que no resulta imperativo que esta Resolución dé respuesta a todos y a cada uno de los argumentos planteados por las partes, sino únicamente a aquéllos que resultan esenciales para la resolución del caso.

Que se atenderán primeramente aquellas defensas comunes introducidas por la mayoría de los sumariados, para luego dar tratamiento de manera más particularizada, por la relevancia de su respectiva participación en los hechos investigados, a las introducidas por Francisco Macri y Cardoni.

6.1.- Potestad Jurisdiccional de la CNV

Que prácticamente todos los sumariados han negado que este Organismo tenga atribuidas facultades jurisdiccionales constitucionalmente válidas.

Que una uniforme e invariable jurisprudencia de la CSJN a partir del caso "Fernandez Arias" admitió con carácter general, que un órgano administrativo pueda resolver como tercero independiente e imparcial conflictos entre particulares, siempre que el afectado pueda ocurrir para su revisión a una vía judicial suficiente para el reconocimiento de sus correspondientes derechos (conf. "Elena Fernández Arias y otros c/ José Poggio s/ sucesión", 19-9-60, Fallos 247:646).

Que esta CNV es una entidad autárquica del Estado Nacional que tiene delegado el poder de policía del mercado de capitales, y atribuida, entre otras, la potestad instructora y punitiva (arts. 1 y 10 a 15, Ley N 17.811) lo cual importa atribución de funciones jurisdiccionales.

Que de modo por demás explícito la Exposición de Motivos de la Ley N 17.811 indica en el punto 7 del Capítulo I que "[c]on el fin de garantizar adecuadamente los" "derechos de las personas y entidades sometidas a la fiscalización de la Comisión" "Nacional de Valores, se crea un recurso judicial contra sus decisiones...", contemplado en el artículo 14 de la Ley contra "[l]as resoluciones definitivas aplicando sanciones,..." que son recurribles ante la CNAC o ante la Cámara en lo Federal de la jurisdicción que corresponda.

Que la constitucionalidad de la facultad ahora cuestionada fue reconocida a poco de entrada en vigencia la Ley N 17.811, el 30-10-70, por la Sala "B" de la CNAC en el caso "Flaiban S.A.", con voto del doctor Halperín, quien sostuvo que "[l]a Corte" "Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos pronunciamientos ha resuelto la" "constitucionalidad de intervenciones y decisiones análogas a las sometidas por la Ley" "17.811 a la Comisión Nacional de Valores, si se asegura la audiencia en juicio o" "instancia judicial suficiente de revisión (ver Fallos 227:677; 241:174; 274:646, etc.)," "tal como ocurre con el procedimiento regulado por la Ley 17.811, art. 10 a 14, que" "autoriza recabar la revisión judicial de todos los pronunciamientos administrativos" "sobre los hechos y el derecho (art. 12, segundo párr. 2 y 6 y 14, Ley cit.)" (JA "Serie Contemporánea", T 10, abril-junio, 1971, págs. 31 y sigts.).

Que ya por entonces la doctrina, comentando el acierto del fallo, señaló que "... "nadie puede poner en duda, salvo que se encuentre en una posición esquemática y" "cerrada a la realidad, que el control y verificación de la oferta pública de títulos" "valores y del funcionamiento y adecuamiento de las entidades emisoras a los" "requisitos que deben cumplir para recurrir al ahorro público, exigen una aptitud" "técnica que explica la constitucionalización de organismos especiales, en el ámbito" "del poder administrador; aquí el déficit de prevención de las maniobras eventuales en" "detrimento del ahorro público, conspira contra fines superiores del Estado y del" "quehacer económico" (Fargosi, Horacio, "La legalidad de la Comisión Nacional de Valores. Responsabilidad por balances falsos", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 4, Depalma, 1971, pág. 806).

Que lo que se lleva reseñado exime de otros desarrollos para desestimar esta defensa articulada por los sumariados.

6.2.- Procedimiento Aplicable Supletoriamente

Que la subsistencia del procedimiento especial previsto por la Ley N 17.811 (arts. 10 a 15) se encuentra confirmada por las normas del Decreto N 722/96 (B.O.: 28-6-96, sustituido parcialmente por el Dto. N 1155/97, B.O.: 11-11-97), en tanto prevé la vigencia de procedimientos administrativos especiales (v.gr., sumariales), con aplicación supletoria de la LNPA y el RPA.

Que, por otra parte, la CSJN sostuvo la primacía del régimen especial sobre el general al afirmar que "... la consagración de un sistema específico para el control" "judicial de ciertas decisiones administrativas descarta la facultad del afectado de" "elegir la vía o el órgano judicial en busca de la protección de sus derechos," "apartándose del camino contemplado en tales disposiciones legales" (Fallos: 295:994, "Mocoroa", 14-4-94).

Que igualmente está previsto en el artículo 106 del RPA que, para resolver cuestiones no contempladas expresamente, corresponde la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), ampliamente garantizador de los derechos de los sumariados y de su debida defensa en juicio (art. 18, CN y art. 1, LNPA) .

Que todo lo antes señalado y las constancias que resultan de este expediente, confirman que todos los sumariados pudieron formular descargo, ofrecer pruebas y producir todas las conducentes, en concordancia con las normas del CPCCN que recibieron aplicación en la forma supletoria prevista.

6.2.1.- Diferencias Sustanciales del Derecho Administrativo

Sancionador con el Derecho Penal

Que los sumariados Francisco Macri (fs. 2711/2864), Sevel (fs. 3581/3609), Berdina (fs. 2876/2878), Mauricio Macri (fs. 3077/3127), Da Costa, Ferraris y Pucci (fs. 3330/3380) y Amasanti (fs. 3864/3917), Blanco Villegas (fs. 3856/3863), Lisdero y Demattei (fs. 3614/3653), Rucci y Provera (fs. 2482/2486), Pupillo (fs. 4019/4124), Cardoni (fs. 3944/4039), Medefín (fs. 2491/2503), Bunge, Alanís y Bande (fs. 2518/2532), Posse (fs. 3566/3568), Mayorga y Rodríguez Alcobendas (fs.4044/4090) y López Mañán (fs. 3132/4134), se agraviaron porque entendieron de aplicación lisa y llana los principios del derecho penal común (culpabilidad, tipicidad, relación de causalidad, etc.) y que ello fue omitido.

Que el poder punitivo del Estado presenta dos ramificaciones, los derechos administrativo sancionador y penal común (conf. Nieto, Alejandro, "Derecho Administrativo Sancionador", pág. 155, 2 ed. amp., Tecnos, Madrid, 1994).

Que la CSJN sostuvo, y es de aplicación al caso porque en su propio ámbito desarrolla una actividad análoga a esta CNV, que "... las sanciones que el Banco" "Central puede aplicar de acuerdo al artículo 32 de la Ley de Bancos tienen carácter" "disciplinario y no participan de la naturaleza represiva del Código Penal" ("Bco. Israelita del Río de la Plata", 7-11-69, ED, 29-552 y Fallos 275: 265; doctrina que hizo propia la CNFed, Sala II, "Bco. Tornquist S.A.", 18-11-76, y Sala I, "Buata, Alfredo y otros c/ Bco. Central de la República Argentina", 5-10-70).

Que también tiene afirmado reiteradamente que "... las correcciones" "disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha," "ni el poder ordinario de imponer penas" (CSJN, Fallos 19: 231; 116:96; 203: 399; 239:267; 241:419 y 245:25; 284; 281:211, entre otros muchos).

Que en forma concordante, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo ha expresado que "... el procedimiento administrativo" "disciplinario y el proceso penal son diferentes por su génesis, sus fines y sus" "sanciones, debiendo admitirse el paralelismo entre ellos..." (Sala II, "Banco Alas Cooperativo Limitado -en liquidación- y otros c/ Banco Central de la República Argentina. Resol. 154/94", 19-2-98, pto. 6.1.h del considerando - Facultades jurisdiccionales del BCRA).

Que caracterizada doctrina jurisprudencial extranjera enseña que los principios constitucionalizados estructurales del derecho penal (v.gr., presunción de inocencia, derecho de defensa en juicio, etc.) son aplicables en principio, y sin perjuicio de las oportunas modulaciones, al derecho administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en su base, la seguridad jurídica y en tanto resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador (conf. sent. del Tribunal Constitucional Español -TCE- 18/1981, 29/1989, 212/1990, 246/1991, 145/1993, 12/1994, 197/1995,120/1996, 7/1998, 56/1998, entre otros).

Que no debe perderse de vista que al no haber identidad entre ambos derechos, la traslación automática de las instituciones del derecho penal al derecho administrativo sancionador no es procedente, debiéndose aplicar los principios y criterios del primero al segundo con atenuado rigor y mayor flexibilidad con sustento en sus diferencias.

Que en consecuencia ni la legalidad, ni la tipificación, ni la culpabilidad tienen el mismo rigor que en el derecho penal, ni es procedente pretender una aplicación diferente que la que en todo momento han recibido las normas del derecho administrativo sancionador por parte de esta CNV con debida observancia y resguardo de las garantías y derechos consagrados en la CN.

6.2.2.- Régimen de Sujeción Especial

Que la CSJN afirmó que "las relaciones jurídicas entre el Banco Central y las" "entidades financieras sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el marco del" "derecho administrativo, y esa situación particular es bien diversa al vínculo que liga a" "todos los habitantes del territorio nacional con el Estado" (conf. dict. del Procurador
General de la Nación en Fallos: 251:343 y 275:265, ED, 97-813).

Que de ese modo, la CSJN acogió la aplicación de la doctrina de la sujeción especial a una categoría de personas que se encuentran dentro de un régimen disciplinario, al sostener que "distintos órganos administrativos e incluso ciertas" "instituciones que no forman parte strictu sensu de la administración se hallan" "investidas de la facultad de aplicar medidas disciplinarias a personas que se" "encuentran respecto de ellas en una situación de sujeción particular, distinta al vínculo" "que liga a todos los habitantes del territorio del Estado..." (conf. Fallos 251:347).

Que el derecho administrativo sancionador constituye una de las manifestaciones de las relaciones especiales de sujeción del Estado con determinada categoría de ciudadanos, que se diferencia del derecho penal común, en que este último genera una sujeción general (no especial) respecto de todos los habitantes (conf. Macho, Ricardo García, "Las relaciones de especial sujeción en la constitución española", pág. 51, Tecnos, Madrid, 1992), y así deben ser entendidas las relaciones jurídicas existentes entre las personas físicas y jurídicas que se hallan sujetas al régimen de la Ley N 17.811.

6.3.- Postestad de esta CNV para dictar Reglamentos Administrativos que describan

Conducta de "Manipulación de Mercados"

Que en sus descargos, Mayorga y Rodríguez Alcobendas (fs. 4043/4089), Cardoni (fs. 3944/4039) y López Mañán (fs. 3132/4134) afirmaron que está prohibida la delegación legislativa para que esta CNV pueda tipificar, vía reglamentaria, infracciones administrativas, por tener ellas naturaleza penal, ya que de ese modo se infringiría el artículo 18 de la CN.

Que para responder a este argumento, cabe señalar que las sucesivas normas jurídicas que describen la infracción administrativa identificable como "manipulación de mercado" (arts. 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227, 25 del Cap. XVII de las NORMAS -N.T. 1997- y 27 del Cap. XXI de las NORMAS -N.T. 2001-) no son más que reglamentaciones dictadas dentro de la competencia que los artículos 6 y 7 de la Ley N 17.811 atribuyen a este Organismo.

Que en ese sentido y de conformidad con su Exposición de Motivos, la idea fuerza de la Ley N 17.811 es la protección del público inversor y para lograr tal fin, sus artículos 6 y 7 atribuyeron competencia a esta CNV para tipificar infracciones administrativas como la investigada en el presente sumario.

Que la CSJN expresó al respecto que "no puede juzgarse inválido, en principio," "el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del" "órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida" (Fallos, 246:345; 304:1898; 307:539, entre otros).

Que la política legislativa en lo referente a las facultades reglamentarias ha sido claramente su asignación a este Organismo de control, ya que dejarlas en manos del PEN importaría tornar menos eficaz las tareas de esta CNV, teniendo en cuenta que la formulación de nuevas normas o, la modificación de las existentes, hubiera exigido largas tramitaciones en desmedro de la ejecutividad que debe primar en este sector dinámico y fluido de la economía nacional, tal como fue valorado por uno de los autores de la Ley N 17.811 (Urdapilleta, "Comentarios a la Ley 17.811 de oferta pública de títulos valores bolsas o mercados de comercio y mercados de valores").

Que las reglamentaciones dictadas por esta CNV son en un todo coincidentes con el espíritu de la Ley N 17.811, cuya Exposición de Motivos explica que "en" "definitiva, el proyecto organiza un control estable y continuado de la oferta pública," "en salvaguardia, primordialmente, de los inversores" (v. pto. 4 in fine).

Que la CSJN también expresó que "nada obsta para que la ley asigne a un" "organismo descentralizado, como es el Banco Central [que desarrolla en su propio" "ámbito ámbito una actividad idéntica a esta CNV], la facultad de dictar normas" "específicas a las cuales debe ajustarse la actividad bancaria, cuando están de por" "medio las exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del Estado, toda" "vez que las atribuciones de que se trata no son aquéllas a las que puede considerarse" "como indelegables en razón de su naturaleza ínsita" (conf. fallo del 7-11-69, in re "Bco. Israelita del Río de la Plata").

Que lo expuesto no significa en absoluto afirmar que el principio de legalidad no se aplique respecto al ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa, sino señalar que mientras en el ámbito del derecho penal ese principio adquiere particular rigor, en la órbita administrativa sus exigencias se satisfacen, por lo general, con el requerimiento de que el organismo de aplicación se encuentre facultado por ley para tipificar infracciones administrativas e imponer sanciones (del dictamen del Procurador General de la CSJN, Ramón Lascano, del 14-6-61, en autos "Eusebio Fingueret v. Consejo Profesional de Ciencias Económicas", Fallos 251: 343).

Que en ese sentido, la CNC, Sala D, explicó el 7-2-86 en la causa "Laboratorios Alex S.A. sobre Informe de Auditoría de la Bolsa de Comercio de Bs. As." que "..." "puede darse válidamente una tipificación legal genérica de la inconducta" "ulteriormente y en el caso particular el órgano de tipificación especificará y," "consecuentemente sancionará", y reconoció que "... el órgano de control dirá si tal o" "cual conducta concreta transgrede aquellos genéricos deberes y determinará si en este" "o aquel caso particular existe alguna responsabilidad. Tal forma de actuación es de" "toda legitimidad; véase que el órgano administrativo no crea la infracción, sino que" "especifica la previamente creada en términos genéricos por el legislador. Por otra" "parte, tal forma de actuación es una imposición de la realidad: la variabilidad de las" "circunstancias hace sencillamente imposible la minuciosa previsión y tipificación de" "las infracciones, de modo que algunas quedan definidas por la ley sólo como" "desobediencias genéricas y el órgano de aplicación está autorizado para especificarlas" "y sancionarlas. Repárese en que la conducta que se aparte de la de un buen hombre" "de negocios puede asumir numerosísimas formas imposibles de prever y tipificar con" "completitividad. De ahí la justificación la necesidad- de una tipificación legal" "genérica y de la ulterior especificación por parte del propio órgano policial" (fallos de fecha 7-2-86).

Que por lo demás se incluye como argumento el anteúltimo párrafo del punto 5.1.2 de esta Resolución

Que por lo expuesto, se concluye que esta CNV tiene potestades suficientes para tipificar las conductas constitutivas de la infracción que sucesivamente estuvo contenida en los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227, 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) y 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

6.4.- El principio de Irretroactividad de la Ley. Delimitación Fáctica

del Objeto del Proceso y su Sometimiento a Contradicción.

Alcance del Encuadre Legal en la Resolución inicial

Que en sus descargos los sumariados afirmaron y se agraviaron por lo que consideraron aplicación retroactiva -por su posterior vigencia (21-1-93)- de la norma invocada en la Resolución inicial como posiblemente infringida -art. 21, RG N 219 (t.o. por art. 22, RG N 227)-, y entendieron que debió ser citado el artículo 15 de la RG N 202, vigente a la época de los hechos.

Que en estas situaciones resulta relevante distinguir lo referido a conducta infractora de lo atinente a la sanción y realizar una triple verificación: que el hecho imputado esté descripto como conducta infractora con antelación a su comisión, reconociendo aquí los sumariados que la situación está alcanzada por el artículo 15 de la RG N 202; que no exista una modificación esencial del relato fáctico que delimitó el objeto del proceso y que coloque en estado de indefensión a los sumariados y, por último, que la sanción impuesta esté contenida en la ley con anterioridad al hecho.

Que el tema "Fraude y Manipulación de Mercado" quedó alcanzado por las normas que sucesivamente lo rigieron: artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219; 22 de la RG N 227, 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) y el actualmente vigente artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

Que todas ellas son descriptivas de una única infracción, cuyos elementos configurativos no han sufrido modificación en ese tiempo, mas allá de las variaciones en su terminología que puedan ser anotadas, que no recaen sobre aspectos esenciales de la figura sino tan sólo accidentales y/o secundarios, lo cual es objeto de tratamiento por separado.

Que existe total armonía y congruencia entre el hecho relacionado en la resolución inicial del sumario y el que ahora es objeto de valoración, se verifica un único contenido fáctico y ello excluye que haya existido modificación o sorpresiva irrupción de una diversa descripción de conductas que pudieran significar restricción al pleno ejercicio del derecho de defensa de los sumariados, cuestión por otra parte no introducida, y en lo que ninguna incidencia tiene la diversa numeración de las normas en el tiempo.

Que en oportunidad de exponerse las sanciones que corresponden por las infracciones configuradas (v. pto. 9.2), tendrá desarrollo suficiente el texto legal que -en concreto- recibe aplicación, descartando que se vulnere, de algún modo, la mentada irretroactividad de la ley en este aspecto de la cuestión.

Que la mutación en la calificación legal del hecho es posible en tanto no se altere la descripción fáctica del cargo contenida en la resolución respectiva, ya que aquélla tiene carácter provisorio, por no haber correspondido entonces un acabado examen de los hechos y su prueba como la que ahora se realiza.

Que si ello es así, más aún lo es la selección de la norma que se considere más ajustada a derecho, cuando además queda claramente especificado aquélla que rigió al momento del hecho y la numeración que hoy le corresponde.

Que no debe perderse de vista que la congruencia debe verificarse con relación a los hechos y no respecto de las calificaciones legales esencialmente mutables, a condición que se efectúe sobre idéntico hecho vinculante, lo cual descarta la existencia de agravio al artículo 18 de la CN.

6.5.- Instrucción de Sumario a Personas Físicas y Jurídicas.

Aplicación del Artículo 10 de la Ley N 17.811

Que la afirmación de Cardoni (fs. 3944/4939) en cuanto a que esta CNV carece de poder de policía sobre personas físicas y jurídicas, con particular referencia a los directores y gerentes de las sociedades anónimas sumariadas, carece de todo sustento, y para verificarlo es suficiente la lectura del artículo 10 de la Ley N 17.811 aplicable en el caso, que prescribe: "Las personas físicas y jurídicas que no cumplan las" "disposiciones de esta ley y las reglamentarias, sin perjuicio de las acciones civiles o" "penales pertinentes, son pasibles de las sanciones siguientes:... b)... En el caso de las" "personas jurídicas debe ser aplicada a los directores, administradores, síndicos o" "miembros del Consejo de Vigilancia y gerentes que resulten responsables, en forma" "solidaria".

Que sin perjuicio de ello, vale recordar en particular respecto de Medefin y sus directivos que fueron objeto de sumario con anterioridad y sancionados por esta CNV mediante Resolución N 13.045 del 31-10-99 con multa, confirmada por la Sala "D" de la CNAC en fallo del 8-11-2000.

Que está fuera de toda duda la imputabilidad por autoría de infracción a las personas jurídicas aunque falte el elemento volitivo en sentido estricto, desde que no carecen de la capacidad de infringir las normas a las que están sujetas y, por ende, deben ser objeto de reprochabilidad directa por la afectación del bien jurídico tutelado por las normas que infringen ante la necesidad que dicha protección alcance realmente eficacia (Lozano, Blanca, "La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991, 19-12-91), Revista de Administración Pública, N 129, págs. 230 y sigts., Madrid, 1992).

Que en orden a la valoración de la conducta de los directivos y queja por la falta de individualización del reproche en forma particularizada, cabe aquí recordar que tiene señalado la jurisprudencia de la CNAC a través de su Sala "C" que cualquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano ("Minetti y Cía. Ltda. S.A."-11-06-96-, JA 1997-I-612, N 970620).

Que ello debe ser complementado con la enseñanza que se recoge de la jurisprudencia española cuando, con concreta referencia a directores y síndicos como posibles responsables, precisa que a ellos no se los sanciona por su actuación en determinadas gestiones en forma o a título personal, sino por lo que realizaron en nombre de la sociedad (doctrina sentencia de la AN, Sala en lo Cont. Adm., Sección 1, 1-3-94, "Diez años de jurisprudencia del Mercado de Valores -1988-1998-. Comision Nacional del Mercado de Valores", compilación realizada por la Inspección General y Servicio Jurídico, Edigrafos S.A., Madrid, 1999, págs. 37/41).

6.6.- Procedimiento Sumarial: Derecho a Ofrecer y

Producir Prueba: su Alcance.

Que en presentaciones separadas, Blanco Villegas (fs. 4761 y vta.) y Mauricio Macri, Da Costa, Ferraris, Ortner y Rucci, Francisco Macri y Sevel (fs. 4698 y vta.) Lisdero y Demattei manifestaron disconformidad con la Disposición de apertura a prueba del 31-3-98 (fs.4649/4653), por la denegatoria de algunas de las medidas de pruebas ofrecidas y solicitaron su revocación con reserva para su replanteo en sede judicial (art. 12 párr. 6to. Ley N 17.811) por considerar afectados los artículos 18 de la CN y 1 inciso f) de la LNPA con argumentos genéricos carentes de eficacia para evidenciar sus quejas y abonar sus impugnaciones.

Que el Conductor del sumario en su "Síntesis de la evaluación de la prueba ofrecida y sobre las traducciones solicitadas" que precede a la Disposición (v. fs. 4643/4648) definió sin arbitrariedad los motivos por los que no admitió medidas determinadas, por ser notoria y sustancialmente inconducentes, esto es, carentes de pertinencia, utilidad y relevancia para la decisión final.

Que la Disposición fue adoptada por quien debía dilucidar su pertinencia y en el marco propio de sus atribuciones, previa audiencia celebrada con la presencia de todas las partes el 10-11-97 (fs. 4437/4440), no habiéndose desoído argumentaciones allí brindadas sobre la relevancia de las denegadas y que entonces constituyó su carga afirmar, no generando por ende ninguna limitación a las garantías y derechos invocados, ni restricción indebida en su ejercicio; sin perjuicio de apuntar que la ley reconoce un control judicial posterior suficiente.

Que dicho control permite, al recurrir esta Resolución, el replanteo de aquellas medidas denegadas, naturalmente con concreto y preciso señalamiento de las defensas de las que, a estar a sus dichos, fueron privados como consecuencia de la decisión e indicación de cómo ello incidió en su resultado final (conf. Fallos 300:590,1047; 301:410,505,1207; 302:1564, entre otros).

Que en sentido concordante, con criterio la doctrina jurisprudencial extranjera destaca que, para considerar vulnerado el derecho de defensa, la denegación de prueba debe estar referida en lo esencial a medios idóneos, propuestos en tiempo y forma, relevantes a los efectos del fallo, de modo tal que su inadmisión confrontada con la fundamentación de la resolución evidencie precisamente el sufrimiento de una indefensión material a la parte (TCE 1/1996 cit. en sent. AN 10-9-98, Sala Cont. Adm., Sec. 6, recurso N 6/1086/1995, ponente: Santiago Fragoso).

6.7.- Competencia para Fiscalizar la Manipulación:

Jurisprudencia Administrativa y Judicial

Que en sus descargos Cardoni (fs. 3944/4939), Mayorga y Rodríguez Alcobendas (fs. 4076/4090), López Mañán (fs. 3132/4134) y Francisco Macri (fs. 2811/2816) sostuvieron que esta CNV no puede controlar las conductas que violen la transparencia del mercados de capitales, ya que ni los artículos 6 inciso d) y 7 de la Ley N 17.811 ni el 80 del Decreto N 2284/91 la autorizan a tipificar este tipo de infracciones (v. fs. 2811/2816).

Que desde su misma constitución esta CNV investigó conductas que podían configurar manipulación de mercado.

Que a modo de ejemplo, el 3-7-73 esta CNV, por voto de la mayoría de sus directores impuso a Bodegas y Viñedos El Globo Ltda. S.A una multa de $10.000 por infracción al artículo 26 de su Reglamento (art. 40 t.o. 197l) (Bol. Inform. CNV N 11, pág. 15 y sigts., 1973).

Que ese artículo establecía que "se considera violatorio de la Ley 17.811" "cualquier acto o práctica que afecte o pueda afectar el normal desenvolvimiento de la" "oferta o negociación de valores, sea que los mismos fueran ejecutados por persona" "físicas o jurídicas actuando directa o indirectamente y a través de cualquier medio o" "instrumento apto a la consecución de tal fin".

Que esta CNV encuadró el reproche por conducta manipuladora de mercado en el artículo 26 del citado Reglamento, que establecía que la manipulación infringía directamente la Ley N 17.811, y que esa Ley tiene "la función de establecer un control" "estable y continuado de la oferta pública, en salvaguardia, primordialmente de los" "inversores" (Cap. 1, Exposición de Motivos).

Que entonces se manifestó en esa Resolución que "a) Se ha determinado la" "existencia de una práctica o conducta tendiente a modificar artificialmente el precio" "de las acciones; b) La alteración del precio de un papel cotizable en una Bolsa de" "Comercio, el que debe resultar exclusivamente del juego de la oferta y la demanda," "como en todo mercado libre afecta el normal desenvolvimiento de la oferta y" "negociaciones de estos títulos, al establecer valores ficticios sobre la base de los" "cuales los inversores deberán tomar sus decisiones en la negociación de tales" "papeles;... d) Con el fin de obtener como resultado la fijación artificial del precio de" "las acciones, ha recurrido a la mecánica de comprar y vender como medio apto para" "aquél objeto".

Que también se expresó allí que: "Como se ve, ha quedado perfectamente" "tipificada la conducta que una norma reglamentaria como el artículo 40 invocado" "señala específicamente como violatoria de la ley de oferta pública, debiendo su autor" "quedar sometido a las sanciones que la misma ley prevé por tales casos".

Que en su disidencia, el por entonces presidente de esta CNV Dr. Héctor Alegría conformó ese parecer, pero afirmó que la sanción propiciada no podía ser adoptada puntualmente en ese caso, "no porque no se compartan esos principios, ni" "porque se trate de justificar actos que caigan dentro de las normas que regulan la" oferta pública", sino únicamente por entender que en ese caso particular no existían pruebas suficientes para aplicar una sanción.

Que recurrida esa Resolución sancionatoria, la CNAC coincidió con el voto en disidencia del Dr. Alegría y la revocó el 17-9-75, únicamente en función de la ausencia de pruebas, pero no por desconocer la competencia de la CNV para intervenir frente a situaciones de manipulación en valores negociables.

Que no es exacta la afirmación de Francisco Macri de fs. 2812 respecto a que la palabra "transparencia" no figure en el texto de las normas allí citadas ni en el de su Exposición de Motivos (fs. 2811).

Que la Exposición de Motivos del Decreto N 2284/91 explicó que "es" "indispensable la existencia de normas de carácter general que amparen... la ausencia" "de intervenciones distorsionantes [en los mercados], no fundadas en el resguardo del" "interés general, y que la mejor doctrina indica que cuando se inician procesos de" "desregulación y afianzamiento de la libertad económica, los poderes públicos deben" "contar con los instrumentos aptos para tutelar... la transparencia de los Mercados" y que, "con ese propósito, resulta imprescindible... asegurar la transparencia de los" "Mercados para la protección de quienes en ellos participan".

Que es ése el espíritu con que esta norma y aquéllas dictadas por esta CNV a partir de la década iniciada en 1990 deben ser interpretadas y aplicadas, resaltando al respecto -tal como ya se señaló en el punto 5.1.1. de esta Resolución- que al momento de dictarse el citado Decreto sobre Desregulación Económica, se produjeron cambios sustanciales en los mercados de títulos valores a nivel mundial, contexto en el cual se llevó a cabo la oferta aquí investigada (v. pto. 6.3).

Que sostener lo contrario importaría respaldar una interpretación excesivamente rígida y formalista que no se compadece en absoluto con la dinámica propia de estos mercados ni con la realidad que las normas deben regular, privándolas por ende de eficacia.

6.8.- Responsabilidad de los Directores

6.8.1.- Responsabilidades de los Directores Sujetos al Régimen de la Ley N 17.811

Que la jurisprudencia ha sostenido que "[l]a responsabilidad del directorio de" "una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno" (CNCom, Sala B, "Jinkus, Gabriel A. C/ Video Producciones Internacionales S.A. y" "otros", 6-11-96, Rev. La Ley, 1997-D, pág. 483), "de una manera que cualesquiera" "sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser" "juzgada en función de la actividad probada por el órgano..." (CNCom, Sala E, Expte. N 84.227/95, "Banco Medefin S.A. s/ retardo en la presentación de información contable", ED, 5-12-96).

Que además ha señalado que "[d]ado que el directorio de la sociedad anónima" "es un órgano colegiado, el reproche por mal desempeño del cargo está dirigido, en" "principio, contra todos los integrantes del órgano...", para cuya imputación debe prescindirse "... de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los" "directores que permita distinguir los grados o matices de culpa o dolo que pudiera" "existir entre ellos. No se trata de una responsabilidad objetiva, ni derivada de una" "obligación de resultados, sino de una presunción de culpabilidad de todos los" "miembros del órgano colectivo que provoca una inversión de la carga probatoria, y" "que obliga al director a tener que demostrar la diligencia y lealtad con que ha actuado" "para poder liberarse de su responsabilidad..." (Cám. Fed. de Apel. de Mendoza, Sala B, Expte. N 66.184-B-3743, "Bolsa de Comercio de San Juan S.A. s/ verificación 28.08.95", 1-9-00)

Que este fallo también indicó que "ya sea por comisión, ya por omisión, todos" "los administradores deben responder por los actos negligentes. Es que, aún cuando se" "impute una conducta concreta a uno o varios administradores, al mismo tiempo se" "estará atribuyendo al resto de los integrantes del mismo órgano, culpa por no hacer" "aquello a que estaban obligados por su función: percibir el negligente accionar y obrar" "para impedirlo. La invocación de ignorancia acerca de los acontecimientos, en vez de" "justificar, agrava la negligencia. Tampoco, la delegación de funciones en otras" "personas logra liberar de responsabilidad a los directores...".

Que por ende, no puede aceptarse que los integrantes del directorio puedan ser ajenos a operaciones de importancia para la sociedad, ni tampoco puede admitirse que fueron partícipes meramente formales en las decisiones del consejo del que forman parte, ya que la ley de sociedades anónimas atribuye a sus miembros una serie de responsabilidades y misiones que no pueden ser ignoradas a la hora de determinar su responsabilidad (conf. sent. de la AN del 23-4-97, recurso N 6/884/95, ponente: Guerrero Zaplana).

Que la extensión de la responsabilidad de los administradores se apoya también en factores de atribución correlacionados con las obligaciones que tienen: extremar los recaudos de previsión, cuidado, prudencia, transparencia y vigilancia de las operaciones que se desarrollan en el ámbito de su responsabilidad, debiendo para ello contar con pericia, conocimiento del delicado ámbito en el que despliegan sus actividades y dar estricto cumplimiento a las reglamentaciones dictadas por esta CNV, todo lo cual los habilita razonablemente a verificar y oponerse a los procedimientos irregulares.

Que adicionalmente, quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias de dirección y fiscalización en las sociedades emisoras sujetas al régimen previsto en la Ley N 17.811 tienen responsabilidades agravadas derivadas de su recurso al ahorro público, conocen de antemano su sujeción al poder de policía de esta CNV y saben que por la naturaleza e importancia económica de su actividad se encuentra justificado el rigor con que debe ponderarse su comportamiento (conf. doctr. de la Cám. Nac. Cont. Adm., Sala II, in re "Hamburgo s/ Res 379 del BCRA", 8-9-92 y "Galarza", 1-9-92).

6.8.2.- Ignorancia o Desconocimiento de la Operación

Que en sus descargos, Mayorga y Rodríguez Alcobendas (fs. 4043/4089), Mauricio Macri (fs. 3077), Provera y Rucci (fs. 2481/249043) y Cáceres Monié (fs. 2474) expresaron que, en su carácter de directores, no pudieron tomar conocimiento de la operación cuestionada por estar ésta vinculada al sector financiero y por constituir actos de gestión ordinarios de las respectivas sociedades.

Que no basta para eximir de responsabilidad a los directores o síndicos la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporte el incumplimiento de sus obligaciones, por lo que resultan sancionables quienes por omisión no justificable, aún sin actuar materialmente en los hechos, no desempeñaron su cometido de dirigir la actividad desarrollada por la sociedad, coadyuvando de este modo a la configuración de los comportamientos irregulares (conf. Cám. Nac. Cont. Adm., Sala II, "Banco Patagónico S.A.", 17-10-94).

Que por ello, y aún cuando de las actas de directorio de Sevel y Medefín del año 1992 (fs. 5118/5188 y fs. 5200/5205, respectivamente) no surge el tratamiento por esos órganos de los hechos bajo examen, cabe concluir sin embargo que ni su falta de conocimiento, autoría, intención, participación, cooperación, conocimiento intelectual y material, ni la creencia de que estaban operando correctamente, constituyen factores que puedan eximir o reducir su responsabilidad, sin que esta conclusión importe una punición automática.

Que en cuanto a la alegada ignorancia de que la conducta realizada constituye infracción, si bien el ciudadano "no puede conocer todas las infracciones que van" "creando las normas jurídicas, pero tampoco puede refugiarse en su ignorancia, que" "sería... un desprecio para el Estado y para los intereses públicos protegidos por las" "normas ransgredidas..." (conf. Nieto, Alejandro "Derecho Administrativo Sancionador", ob. cit., pág. 348).

Que sin perjuicio de que la ignorancia de los hechos investigados no sirve de excusa, los directores implicados no adujeron ni probaron una causa exculpatoria válida para eximirse de su responsabilidad.

6.8.3.- Existencia de Daño. Innecesariedad de su Acreditación.

Que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deriva de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria (conf. Mascheroni, "El directorio de la sociedad anónima", Bs. As., 1978, pág. 109).

Que no obstante ello en el presente caso se causó un concreto perjuicio a 636 oferentes que presentaron solicitudes en el segmento competitivo (v. fs. 31/43) y a todos los oferentes que presentaron solicitudes en el segmento no competivo, lo que corresponde sea ponderado en la resolución de este sumario.

6.8.4.- La Carga de la Prueba. Responsabilidad Solidaria

Que Francisco Macri (fs. 5500/5526), Sevel (fs. 4778/5482), Mauricio Macri, Da Costa, Ferraris, Pucci y Amasanti (fs. 5483/ 5487), Berdina (fs. 5488/5491), Ortner (fs. 5492/5499), Rucci, Provera (fs. 2482/2486) y Blanco Villegas (fs. 5442/5449), cuestionaron lo afirmado por esta CNV en la Resolución inicial en cuanto a que "la" "carga probatoria no [debe interpretarse] como algo estático, sino en un sentido" "dinámico que lleva a su desplazamiento y rotación de cara a los distintos sujetos" "participantes, quienes se encuentran en mejores condiciones, por su posición o" "conocimiento, de explicar y acreditar situaciones que aparecen apartadas de lo que es" "el normal proceder en el mundo de los negocios" (v. fs. 2334 último párr. y 2335, primer párr.), por entender que es esta CNV la que debe probar la conducta subjetiva de cada uno de los sumariados para imponerles una sanción.

Que el directorio de una sociedad anónima es un órgano colegiado y el reproche por su mal desempeño está dirigido, en principio, contra todos sus integrantes ilimitada y solidariamente (art. 274, Ley N 19.550).

Que dicha norma establece una presunción de culpabilidad de todos los miembros del órgano colectivo que provoca una inversión de la carga probatoria, que obliga a cada director a tener que probar su diligencia y lealtad con que ha actuado para poder liberarse de responsabilidad (conf. Cám. Fed de Apel. de Mendoza, fallo del 1-9-00 en autos N 66.184 ya cit.), o acreditando debidamente una causa exculpatoria válida (v.gr., que no asistieron a las reuniones de directorio por una causa justificada, conf. doctr. sent. del 1-9-92 de la Cam. Nac. Cont. Adm., Sala II, "Galarza" del 3-9-92; y Sala II, "Mackinlay, Federico", 23-11-76, entre otras).

Que esa alteración de la carga de la prueba se produce al colocar el ordenamiento jurídico a los administradores en posición de garantes, encomendándoles la realización de una actividad positiva necesaria y racionalmente posible para evitar un concreto resultado (comisión de la infracción).

Que no nos hallamos en presencia de una responsabilidad objetiva en el seno del derecho administrativo sancionador, ya que los directores son responsables al menos, a título de culpa, por no haber desplegado la diligencia exigible en el ejercicio de sus funciones y no haber adoptado las medidas disponibles para prevenir la concreción de la manipulación en examen.

6.8.5.- Delegación de Funciones

Que prácticamente todos los directores titulares sumariados adujeron en sus descargos sin aportar prueba que lo certifique- que delegaron sus responsabilidades en esta operatoria en las áreas gerenciales de Sevel y Medefín.

Que ese argumento tampoco logra liberarlos o eximirlos de responsabilidad por cuanto como afirmó el 30-10-70 la CNAC, Sala B en el caso "Flaiban S.A." (v. cita del fallo en el pto. 6.7.1)- "... se elige al Director por la confianza que merece a los" "accionistas, y debe conducirse con diligencia. La delegación de funciones no le exime" "de este deber de controlar... Si el desempeño efectivo y eficaz del cargo excedía de su" "capacidad o de las disponibilidades de su tiempo, no debieron permanecer en los" "cargos: si lo hicieron, deben responder por las consecuencias" (v. pto. VIII a).

Que recientemente la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza sostuvo en ese mismo sentido que los directores deben dedicar al desempeño de su cargo todo el tiempo y la atención necesarios para cuidar y procurar un desempeño eficaz, y si no pueden hacerlo debidamente, deben renunciar (conf. sent. del 1-9-00 en autos N 66.184, B-3743 rotulados "Bolsa de Comercio de San Juan s/ Verificación 28.8.95").

6.8.6.- Posición de Garantes de los Administradores

Que aún si como adujeron algunos directores (Rucci y Provera a fs. 2482/2486, Da Costa, Ferraris y Pucci a fs. 3330/3380, Cáceres Monié a fs. 2474/2475, Mayorga y Rodríguez Alcobendas a fs. 4044/4090) se entendiera que la operatoria bajo examen constituyó una actividad ordinaria de las áreas gerenciales de Sevel y Medefín, los administradores son igualmente responsables al asumir una posición de garantes (conf. García, Luis M. y Llerena, Patricia M., "Criminalidad de empresa", Ad. Hoc S.R.L., Bs. As., 1990, pág. 37).

Que los directores son garantes de la actuación de sus subordinados por la posición jerárquica de mando y señorío que se encuentran dentro de la organización de
la sociedad y por ser custodios de los bienes jurídicos que administran.

Que por su función y competencia han contribuido a la comisión de la infracción de sus dependientes, al no haber tenido cuidado en su elección, no haber supervisado y vigilado sus actividades y no haber detectado la comisión de las irregularidades, de manera que las infracciones de los subordinados implicaron un correlativo incumplimiento de sus propias obligaciones como garantes.

Que en España la teoría del garante fue acogida por los Tribunales Contenciosos Administrativos.

Que cabe citar a modo de ejemplo y por su fuerza persuasiva la sentencia de la AN del 19-6-97, Sala Contencioso Administrativa, Sección 6, que estableció que "..." "las normas de aplicación determinan un sistema por el cual los administradores" "pueden controlar la actuación de la sociedad" y "se colocan en posición de garantes" "respecto del funcionamiento de la sociedad, de ahí la necesidad de que todos firmen" "los documentos que reflejan la situación de la misma; medio éste encaminado a" "asegurar el conocimiento necesario para valorar la gestión realizada" (conf. CNMV, ob. cit, págs. 291 y sigts.).

Que dicho fallo afirmó además que "... son los administradores, quienes tienen" "la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión" "societaria y los medios jurídicos para realizar su función, siendo responsables por el" "resultado de tal gestión, salvo que resulte acreditado que emplearon todos los" "instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por" "la Ley".

7.- ANÁLISIS DE LAS DEFENSAS PARTICULARES

Que en los puntos 5.1.1 a 5.1.3 de esta Resolución fueron presentadas nociones básicas referidas al grado de evolución de los mercados de títulos valores en el mundo a partir de la década iniciada en 1990, su impacto en Argentina y la imperiosa necesidad de reprimir las prácticas manipulativas en razón de los efectos nocivos para el desarrollo de un mercado de capitales.

Que los conceptos generales allí introducidos deben tenerse presente al analizarse diversos aspectos que surgen de este expediente y en particular, de manifestaciones expuestas en sus descargos por Francisco Macri y Cardoni.

Que adicionalmente, no puede soslayarse el proceder obstructivo de los sumariados al evaluarse su conducta, ya que en lugar de limitarse a confrontar los argumentos expuestos por esta CNV para favorecer el rápido esclarecimiento de los hechos investigados, procuraron resolver estos actuados por una vía recursiva no prevista en la Ley N 17.811 (v. pto. 4.2).

7.1.- Análisis del Descargo de Sevel

Que se encuentra acreditado en estas actuaciones (v. en part. pto 8 de esta Res.) que Sevel tuvo activa participación en un esquema de manipulación que posibilitó la elevación del precio de corte de sus acciones en la licitación en examen, mediante el financiamiento de ofertas presentadas por sociedades que carecían de fondos para hacer frente a los compromisos que asumieron en la licitación.

Que en tal sentido, Sevel reconoció en su descargo (fs. 3581/3609) que financió las ofertas presentadas por BM, Towlin, Gadsen y Lansing.

Que en efecto, el 25-6-92 Sevel realizó imposiciones financieras por un monto total de U$S50.000.000 a la cuenta N 2048080 de BM en BBH (fs. 2305) través de tres transferencias (U$S5.112.500 y U$S 25.058.333 de su cuenta en Credit Lyonnais, Panamá y U$S20.000.000 de su cuenta en Banca Nazionale del Laboro, NY, v. fs. 2305/2306).

Que con este dinero BM pagó las acciones que le habían sido adjudicadas (v. detalle, pto. 3.2, en especial fechas 25 y 26-6-92).

Que sin esas transferencias BM no contaba con recursos propios para efectuar pago alguno por las acciones que le habían sido adjudicadas (v. anexo II, fs. 292/467).

Que ese aporte fue el instrumento utilizado por Sevel para llevar a cabo la manipulación en examen al intentar ocultar, a través de la financiación de una sociedad oferente en la licitación (BM), la compra de acciones que la misma sociedad había ofrecido públicamente por licitación.

Que si BM no hubiese presentado su oferta en el segmento competitivo (sostenida patrimonialmente con fondos de Sevel), el precio de corte hubiera sido de $1,58 y no de $2 (fs. 2173 y pto. 7.2.1 de esta Res.).

Que el interés económico de Sevel resulta del mayor precio obtenido por acción ($0,42 de más) que le reportó un ingreso de $16.800.000 adicional al que el que le hubiera correspondido de no mediar la oferta de BM.

Que desde el punto de vista de su responsabilidad, corresponde remitir al punto 6.5 de esta Resolución.

Que por ello corresponde tener acreditado el cargo por infracción al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

7.2.- Análisis de los Descargos de Francisco Macri, Cardoni, Sevel y sus Adherentes

Que en sus descargos Francisco Macri (fs. 2711/2864) y Cardoni (fs. 3944/4039) distinguieron dos períodos, el de suscripción de las ofertas (del 15 al 19-6-92) y el de su pago (25 al 26-6-92).

Que en síntesis, respecto del primero de esos tramos Cardoni expresó que al presentar ofertas para comprar acciones de Sevel tenía previsto financiarlas inicialmente a través de operadores de la plaza local y posteriormente, a través de un banquero mexicano, permaneciendo por ese motivo en ese país del 16 al 19-6-92.

Que según su relato, inicialmente y luego de extensas tratativas ese banquero -a quien no identificó- se avino a financiar la operación de compra de esas acciones, pero posteriormente se retractó aduciendo un cambio brusco del mercado bursátil.

Que respecto de la segunda etapa Cardoni y Francisco Macri manifestaron que, atento a la inminencia del vencimiento del plazo para el pago, el primero se contactó con el segundo, aviniéndose el segundo a financiar la operación ponderando que la misma no era contraria a norma jurídica alguna.

Que sin embargo, los sumariados no acompañaron prueba documental ni ofrecieron otros medios de prueba que respaldaran concretamente sus afirmaciones.

Que más allá de la mera retórica, los sumariados admitieron que fue Francisco Macri (presidente de Sevel a la época de los hechos examinados y vendedor del 75% de las acciones de Sevel ofrecidas en el tramo de oferta secundaria de la licitación) quien financió las ofertas presentadas por las sociedades cuyo control se adjudicó Cardoni, lo que de por sí es concluyente para tener por configurada la infracción investigada en este sumario.

Que por otro lado, el proceso de licitación tiene etapas distintas, sucesivas y coligadas, pero no deja de constituir un procedimiento único, que tiene un camino, un íter procedimental, por lo que no resulta posible la absoluta separación de sus distintos tramos (v.gr., presentación de ofertas y pago), por cuanto uno conlleva necesariamente al otro.

Que las constancias del pasaporte de Cardoni (fs. 4040/4042) sólo acreditan que el 16 y 19-6-92 el nombrado ingresó y salió de México, pero no prueba en absoluto ni constituye indicio alguno de la existencia de negociaciones para financiar el pago de las acciones adjudicadas a las sociedades cuyo control se adjudicó.

Que en tal sentido, se aprecia inverosímil que hayan sido genuinas las ofertas cuestionadas, ya que fueron suscriptas por sociedades sin domicilio en el país y sin capital social relevante, y presentadas a través de una entidad bancaria presidida por el ofertante, que no les requirió garantías de ninguna índole y que pese a ello adelantó significativos fondos ($48.015.000) para el pago de las acciones adjudicadas.

Que refuerza tal conclusión la circunstancia de que, al momento en que Cardoni instruyó a BM, Towlin, Gadsen y Lansing para que cursara esas ofertas, aún se encontraba -según sus propias manifestaciones- en largas tratativas para obtener un financiamiento que de ningún modo tenía asegurado.

Que conforme se explica en el punto 6.7. de esta Resolución, caracterizada jurisprudencia establece la presunción de culpabilidad de los directores de las sociedades anónimas por las infracciones que hubieren cometido, salvo que invoquen o demuestren la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida.

Que los motivos por ellos invocados para explicar la transferencia a Lawton de la totalidad de las acciones adjudicadas tampoco resultan atendibles ya que no acompañaron prueba instrumental ni de ninguna otra índole del acuerdo al que, según afirmaron, habrían arribado, y específicamente, no probaron que BM, Towlin, Gadsen, Lansing y Lawton perteneciera a Cardoni, que esa sociedad fue un simple vehículo para garantizar el repago de los depósitos efectuados, ni la entrega de acciones al portador de Lawton a Francisco Macri ni su oportuna devolución.

Que caracterizada jurisprudencia ha dicho respecto a la carga de la prueba que, como principio general, ella "... no supone ningún derecho del adversario, sino un" "imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que" "consiste en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de la" "pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. En estas" "condiciones, la carga no significa obligación de probar, ni siquiera necesidad de que" "la prueba proceda de alguna parte; significa estarse a las consecuencias de que la" "prueba se produzca o no. De ahí resulta que quien no prueba los hechos que debe" "demostrar, sufre las consecuencias de perder el pleito si de ello depende la suerte de la" "litis... Es decir que, cuando alguien como la parte actora, inicia una acción, toma a su" "cargo una actividad probatoria cuyo incumplimiento la expone al riesgo de no lograr" "la demostración de los hechos oportunamente afirmados; incumplimiento éste que no" "puede ser suplido por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de" "quienes administran justicia" (CNCom, Sala 3, 28-4-95, "González, Luis v Transportes Pampeano S.A. v. González, Norberto y otro", Rev. La Ley, 17-10-95, pág. 6; Fallo 93.655).

Que el artículo 1193 del Código Civil prescribe que "[l]os contratos que tengan" "por objeto una cantidad de más de diez mil pesos" [cifra actualizada por la Ley N 18.188, pesos ley], "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos".

Que teniendo en cuenta que la cifra establecida en ese artículo ha pasado a ser irrisoria por la inflación (a la época de los hechos, equivalente a menos de 1 centavo), en la actualidad el significado de la norma es que los contratos por regla general deben hacerse por escrito, como exigencia ad probationem (conf. Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., "Código Civil y leyes complementarias", T 5, Astrea, pág. 877).

Que esa exigencia de prueba fehaciente es aplicable a la presunta titularidad por Cardoni de Lawton y al negocio jurídico que presuntamente celebró con Francisco Macri, los que no fueron acreditados por ellos.

Que el argumento de que Sevel era una, o la más, importante colocadora de fondos en el mercado financiero local (v. anexo D al descargo de Francisco Macri a fs. 2684/2688), esgrimido para relativizar la trascendencia de las imposiciones de Sevel en BM por U$S50.000.000 que sirvieron para financiar la oferta de BM, carece de entidad para enervar el cargo concreto de manipulación, al no indicarse cuál sería su relación con el caso en examen.

7.2.1. Elementos de la Manipulación

Que en el punto V.2 de su descargo (fs. 2765/2769), Francisco Macri examinó los elementos básicos de la manipulación previamente indicados a fs. 2224 y concluyó que ellos no se encontrarían reunidos en este caso.

Que previo a ingresar en el análisis de sus argumentos, cabe recordar que la afirmación de la presunta falta de sus "elementos clásicos" es una defensa común en los casos de manipulación, y que tal manifestación suele ser irrelevante ("This case does not involve the classic elements of manipulation. This is immaterial"-"Este caso no involucra los clásicos elementos de manipulacion. Esto es irrelevante"- in re Swartwood, Hesse Inc., 52 SEC Docket 2219, 13-10-92).

Que Francisco Macri afirmó en primer término no haber efectuado una
transacción de compra de acciones de Sevel (fs. 2766).

Que esa definición de manipulación no alude a transacciones "de compra", sino simplemente a "transacciones", concepto que huelga aclarar es más amplio en su contenido que el propuesto por Francisco Macri y permite desestimar su afirmación de fs. 2762 en cuanto a que la adquisición de acciones por cuatro sociedades ajenas y no por él ni por una sociedad en la que él tuviera decisión implique la ausencia de este primer elemento, ya que está debidamente acreditado en este expediente que efectuó transacciones en la especie Sevel vendiendo acciones de esa firma.

Que en este sentido, basta recordar que el propio prospecto indicó que Francisco Macri era un accionista vendedor del 75% de las acciones ofrecidas en la oferta secundaria (anexo IX, fs. 2798), por lo que corresponde tener por configurado este requisito.

Que a fs. 2768 Francisco Macri afirmó que no causó el alza o baja del precio de corte de la acción de Sevel, porque éste ya estaba determinado al cierre del período de recepción de las ofertas.

Que a este respecto, corresponde destacar que a fs. 2173 se había concluido que si BM no hubiese presentado su oferta en el segmento competitivo (sostenida patrimonialmente con fondos de dos de los vendedores, Sevel y Francisco Macri), el precio de corte hubiera sido de $1,58 y no de $2; ello, en función de la magnitud de su oferta en ese segmento: 20.004.369 acciones sobre un total de 56.000.000 acciones ofrecidas, o sea, más del 35% del total de acciones ofrecidas en el segmento competitivo.

Que a fin de clarificar la comprensión de este punto, cabe recordar que las acciones adjudicadas en el segmento competitivo debían serlo al precio incluido en la última orden de compra aceptada, que determinaba el precio de corte, siempre que éste fuera igual o superior al precio de base (mínimo) fijado por Sevel en $1,58 (anexo IV, fs. 2813).

Que a fs. 2173 primer párrafo se informó que, de no haber existido la oferta de BM, la cantidad total ofertada en el segmento competitivo hubiera sido inferior a la cantidad de acciones disponibles en ese segmento y, desde que la última oferta se realizó a un precio de $1,58, ése hubiera sido el precio de corte.

Que la irrevocabilidad y magnitud de la oferta de BM tuvo por efecto inmediato e irremediable producir el agotamiento de la cantidad de acciones disponibles en el segmento competitivo y provocar un nivel más alto en el precio de corte de las acciones de Sevel, a pesar de que sólo con posterioridad todos los oferentes fueron informados en cuánto se incrementó el valor de cada acción y cuál fue el provecho económico de los vendedores.

Que Cardoni, que actuó a través de una de las sociedades que según reconoció controlaba (BM), no pudo desconocer al momento de ofertar por aproximadamente el 35% de las acciones existentes en el segmento competitivo, el específico efecto que produciría esa conducta: elevar en forma irreversible el precio de corte.

Que la aludida consecuencia surge indefectiblemente de los hechos mismos y de la naturaleza de las cosas, por lo que no requiere de una prueba concreta de esta CNV tendiente a acreditarla y no impide que este Organismo haga mérito de esa circunstancia
de hecho que surge sin discusión de los actuados.

Que Cardoni entendió que para que un sujeto esté en posición de incurrir en manipulación, se requiere como condición sine qua non la posibilidad de la consumación real y concreta de tal hecho y agregó que al momento en que Sevel le confirió el préstamo de U$S50.000.000, una conducta manipulativa en la licitación era de realización imposible (v. fs. 3944/4039).

Que respecto a este argumento defensivo cabe señalar que no tiene relevancia la defensa de Cardoni referente a que BM, Towlin, Gadsen y Lansing habrían hecho sus ofertas "a un riesgo calculado y con un sesgo conservador" (fs. 3966), ya que no fueron solamente los precios ofrecidos, sino la magnitud de las ofertas, las que tuvieron incidencia en el precio de corte.

Que estas conclusiones permiten rebatir el argumento de la imposibilidad de manipulación del precio de corte ex- post facto esgrimido por Cardoni, quien entendió que tal hipótesis constituye un contrasentido ya que en su opinión había quedado clausurada para el agente la posibilidad de arbitrar los medios para causar efectos sobre elementos definitivamente fijados (precio, volumen, etc.).

Que a fs. 2768 Francisco Macri señaló que no indujo a terceras personas a comprar o vender acciones en la oferta pública inicial de Sevel.

Que sin embargo, no cabe duda que la oferta de BM al elevar el precio de corte finalmente incidió en el precio pagado por los oferentes, lo que concuerda con la definición de manipulación del Blacks Law Dictionary transcripta en el punto 5.1.3. de esta Resolución, según la cual ella involucra la compra o venta de un título valor con el propósito de crear una apariencia falsa o errónea de transacciones frecuentes o de elevar o deprimir el precio del título valor, lo que incide en la compra o venta de terceras personas.

Que así, es fácil advertir que pueden ser dos los propósitos de una manipulación según esta definición, los que no necesariamente deben darse simultáneamente (nótese la conjunción disyuntiva "o" después del término "frecuentes"); observación que resulta trascendente por cuanto en este caso se encuentra acreditado al menos el segundo propósito.

Que ese diccionario contiene en su página 1323 otra definición de manipulación bajo la expresión rigging the market (manipular fraudulentamente el mercado), indicando que se trata de un término de la bolsa de valores que denota la práctica de inflar el precio de ciertas acciones o realzar su valor de cotización a través de compras simuladas (nótese nuevamente la conjunción disyuntiva "o").

Que por lo demás, con relación al argumento de Francisco Macri de que BM, Lansing, Towlin y Gadsen realizaron sus ofertas con total libertad e independencia de todas las restantes (v. pto. V.4 de su descargo a fs. 2777/2780), tendiente a demostrar la presunta inexistencia de manipulación, cabe recordar que el hecho que los compradores tenían información independiente relativa a la inversión ofrecida no es un hecho relevante para rechazar la configuración de la manipulación (in re MS Wien & Co., 23 SEC 745 -1946-: "Purchasers had independent information concerning the security. This is immaterial" - "Los compradores tenían información independiente concerniente
al valor negociable. Esto es irrelevante"-).

7.2.2.- Mercado Primario y Secundario

Que en su descargo (pto. V.3 a fs. 2769/2777), Francisco Macri hizo referencia a la "distribución" de valores negociables del derecho norteamericano e intentó demostrar que una manipulación de mercado no puede tener lugar en una oferta pública inicial, sino únicamente en el mercado secundario, ya que son dos situaciones sustancialmente diversas (v. fs. 2772 y fs. 2775).

Que al margen de que en este caso también se verificó una oferta secundaria (constituida por las ventas de tenencias de Francisco Macri y Blanco Villegas), la norma cuya posible infracción se le imputó no contiene la distinción propuesta por Francisco Macri, estableciendo un principio de hermenéutica jurídica pacíficamente aceptado que si una norma no establece distinciones le está vedado hacerlas a su intérprete.

Que aún si con ello hubiera insinuado que no existe la posibilidad fáctica de que ocurra una manipulación de mercado en una oferta pública inicial, cabe señalar que tal posibilidad fue reconocida por la IOSCO (v. pto. 5.1.3 de esta Resolución) y adicionalmente, en un reciente artículo se informó que la SEC está volviendo su atención a las ofertas públicas iniciales de acciones, a las que quiere "limpiar" y que, como mínimo, su investigación dejará en claro para todos que un proceso de oferta pública inicial es un mercado donde pueden ocurrir manipulaciones (The Economist, vol. 357, nro. 8202, diciembre 23 enero 5, 2001, pág. 19, Fair shares for all?).

Que cabe señalar que en el derecho inglés -útil no sólo por la similitud filosófica de los enfoques británicos y estadounidenses hacia la regulación de los mercados de valores negociables, sino también por el liderazgo que en materia de servicios financieros ejerce en Europa la City de Londres-, la Ley de Sociedades británica (Companies Act 1985) prohibe a las sociedades en sus artículos 151 a 158 que asistan financieramente a un tercero para que éste adquiera las acciones de esa sociedad y que una asistencia financiera ilegal ocurre, por ejemplo, cuando una sociedad presta u otorga dinero a alguien para que esa persona compre acciones en esa sociedad, lo que puede constituir un uso impropio de los fondos de esa sociedad.

Que una reglamentación más específica todavía es aquélla contenida en el artículo 47 inciso 2 de la Ley de Servicios Financieros (Financial Services Act 1986), que está dirigida a prevenir la manipulación de mercado (v. Davies, Paul, "Gowers Principles of Modern Company Law" -Principios de derecho moderno de las corporaciones- Londres, Sweet & Maxwell, 6ta ed., 1997, pág. 435: "Section 47(2) is" "aimed particularly at market manipulation... false and, fictitious acts... undertaken" "with the object of causing a rise or fall of market prices... [are] clearly an offence" "under the new section" - "El artículo 47(2) está dirigido particularmente a la" "manipulación de mercado... actos falsos, ficticios... emprendidos con el objeto de" "causar una suba o baja de los precios del mercado [constituyen] claramente una" "infracción bajo el nuevo artículo-"; y Tennekoon, Ravi, The Law & regulation of International Finance, Butterworths, Londres, Dublín, Edinburgo, 1991, pág. 341: "Section 47(2) creates a new statutory offence of market manipulation"-"El artículo 47(2) crea por ley una nueva infracción de manipulación de mercado"-).

Que en conclusión, el argumento que sostuvo Francisco Macri en el último párrafo de fs. 2775 no es atendible, dado que la normativa en que se fundó la apertura de este sumario no establece distinciones entre ofertas primarias y secundarias y por ende, sus prescripciones se aplican a ambas por igual, ya que en ambos casos pueden llevarse a cabo manipulaciones de mercado.

7.2.3.- El Financiamiento y su Presunta Falta de Incidencia en las Ofertas

Que las siguientes observaciones referidas a los descargos de Francisco Macri y Cardoni respecto al financiamiento acordado entre ellos permiten extraer conclusiones respecto de la verosimilitud y atendibilidad de algunas de sus manifestaciones.

Que de ambos descargos surge que Cardoni no disponía de los fondos necesarios para hacer frente a las obligaciones emergentes de la adjudicación de acciones de Sevel (v. fs. 2750 y sigts. y 3965 y sigs.).

Que Cardoni no precisó en su descargo en qué fecha se habrían producido sus encuentros con la cúpula directiva de Medefín que determinarían que debería efectuar sus ofertas a título personal (fs. 3962/3963), ni en qué fecha se habría encontrado con un "conocido banquero" de México (fs. 3965), pero si bien no es posible establecer qué día habría obtenido tal financiación, al indicar que existieron "intensas tratativas" previas (fs. 3965), es dable presumir que ella recién se habría otorgado el 18 ó 19-6-92.

Que sin embargo, Cardoni afirmó en el punto (v) de su descargo (v. fs. 3968/3969) que "[s]orpresivamente y de manera súbita, las condiciones del mercado bursátil experimentaron un cambio brusco... alrededor del 18 de junio de 1992" y que, "[p]roducto de la debacle de los mercados mexicanos" la asistencia financiera que presuntamente le había sido acordada le fue luego denegada por aquel "conocido banquero", sin precisar tampoco en qué fecha ocurrió ello.

Que no obstante tal circunstancia, la falta de certeza al 17-6-92 de que contaría con fondos para pagar sus ofertas no le impidió efectuar ese día a través de BM su oferta más importante y proseguir cursando otras el 19 de ese mes y año (v. fs. 3966).

Que tampoco precisó Cardoni en qué fechas habría contactado "a diversos operadores de la plaza financiera" luego del presunto rechazo al financiamiento que habría solicitado en México (fs. 3969), a quienes -al igual que en el caso anterior- tampoco identificó, pese a no invocar imposibilidad alguna a este respecto.

Que Cardoni tampoco precisó la fecha en que se contactó con Francisco Macri (fs. 3970 y sigts.), pero si su objeto era solicitarle fondos para pagar sus ofertas (v. además fs. 2750 y sigts.), es lógico suponer que ello no sucedió antes del 24-6-92, fecha en la que fue comunicado el precio de corte y en la que BM ratificó su oferta (fs. 283), a pesar de que a esa fecha no tenía asegurada su financiación y habían caído los precios
de cotizaciones de las acciones en los mercados de valores latinoamericanos.

Que la circunstancia de que Cardoni no disponía de los fondos necesarios para afrontar tal erogación, ni tenía certeza de que podría obtenerlos antes de las fechas previstas para efectivizar sus pagos, no le impidió introducir a través de BM, una de sus sociedades controladas, una oferta equivalente al 35% de las acciones ofrecidas en el segmento competitivo y que tuvo directa incidencia en la determinación del precio de corte.

7.2.4.- Documentación Obtenida a Través de la SEC

Que en cuanto a la cooperación con la SEC reconoció que la internacionalización de los mercados de títulos valores y la creciente realización de transacciones en dos o más jurisdicciones determinan con frecuencia que la investigación de violaciones a las leyes de títulos valores en un país requiere reunir información localizada fuera de ese país, por lo que resulta de crítica importancia que las autoridades regulatorias cooperen y provean acceso a la información que sea necesaria para la prevención, detección e investigación de violaciones a las leyes de títulos valores.

Que la obtención con la cooperación de la SEC de documentación que sirvió para respaldar los cargos formulados en este sumario reconoce esta nueva realidad, por lo que mal podría en consecuencia ser objetada su agregación a estos actuados, tal como lo hizo Francisco Macri en el punto VII de su descargo (v. fs. 2849/2854).

Que por otra parte, las objeciones que allí formula no son relevantes: las que introdujo en el punto VII.1 de su descargo (agregación de documentación sin traducir) fueron subsanadas durante el período de prueba, y pese a las normas que allí invocó para fundar su pedido de traducción resulta discutible que no rijan en este caso los principios de celeridad, economía, sencillez y eficacia consagrados en el artículo 1 inciso b) de la Ley N 19.549, toda vez que el derecho de defensa que protegen las normas que exigen las traducciones no se veía en modo alguno vulnerado, ya que el mismo descargo firmado por quien cuestionó tal agregación contiene traducciones de documentos redactados en idioma inglés (v. sin ir más lejos el punto VII.2 que figura a continuación de su reclamo, fs. 2851/2853).

7.3.- Análisis del Descargo de Jorge Blanco Villegas

Que el señor Blanco Villegas en su descargo de fs. 3856/3863 expresó que sólo participó a la época de los hechos en las reuniones de directorio de Sevel, teniendo una dedicación a tiempo parcial (v. fs. 3861 vta., con cita de Raimondi), negando conocimiento de cada uno de los hechos que se le imputan, salvo los referidos a las reuniones de directorio a las cuales asistió.

Que a diferencia de los señores Francisco Macri y Mauricio Macri, de las constancia de este expediente resulta que Blanco Villegas (vendedor de 10.000.000 acciones en la licitación) no financió con dinero propio la compra de acciones de Sevel por BM en la licitación, por lo que le cabe responsabilidad por el hecho de integrar el directorio de Sevel a la época de los hechos.

Que en tal sentido, cabe reiterar que conforme consolidada jurisprudencia, la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar dicho órgano de gobierno de una manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumplan, sus conductas deben ser juzgadas en función de la actividad realizada por el órgano (v. pto. 6.7.1).

7.4.- Análisis de los Descargos de Medefín, Cardoni, Mayorga y Rodríguez Alcobendas

Que Medefín (fs. 2443 y fs. 2491 y sigts.), Cardoni (fs. 3944/4039) y Mayorga y Rodríguez Alcobendas (fs. 4043/4089) plantearon en sus descargos -y lo reiteraron en sus respectivos memoriales- que esta CNV carece de competencia para investigar a Medefín, por cuanto no se encontraba en esa época dentro del régimen de oferta pública.

Que esta CNV tuvo competencia para iniciarle sumario a Medefín porque el artículo 7 de la Ley N 17.811 sujeta a su normativa a todas "... las personas físicas o" "jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de títulos valores..." cuyo contralor le asignó el artículo 6, inciso f) de esa Ley, en función del cual este Organismo debe "[f]iscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias o" "reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la presente ley".

Que la Exposición de Motivos de la Ley N 17.811 explicó al respecto que "el" "proyecto amplía el ámbito de atribuciones conferidas actualmente al ente estatal," "extendiéndola no sólo a las instituciones bursátiles, empresas emisoras y agentes de" "bolsa, sino a todas las organizaciones unipersonales y sociedades que intervengan" "directa o indirectamente en la oferta o negociación pública de títulos valores," "cualquiera sea la forma o medio utilizado" (Cap. 1, pto. 4).

Que la competencia que la Ley N 17.811 le otorga a esta CNV permite que el ejercicio de su poder de policía se extienda al control de las negociaciones que rodean la compraventa de títulos valores, abarcando todas sus gamas e instancias y extendiéndose a quienes directa o indirectamente intervengan en ella, cualquiera sea el medio utilizado.

Que en "Warroquiers S.A. s/ Sumario por CNV" la Sala C de la CNAC afirmó el 21-8-75 que "... según el criterio del legislador, la determinación de los sujetos" "comprendidos debe tener en cuenta tanto su participación -directa o indirecta, total" "parcial- en la oferta, como la que efectúen en las negociaciones de títulos".

Que refiriéndose a la Exposición de Motivos de la Ley N 17.811, ese fallo sostuvo: "El Capítulo I (punto 3) muestra la intención de regular la actividad de" "agentes de bolsa y demás personas y ejercer el poder de policía respecto a la oferta" "pública y negociación de títulos (Párrafo segundo). Nótese, por lo tanto, que el" "análisis no puede detenerse en la oferta pública, sino que debe abarcar, todas las" "gamas e instancias de las negociaciones que rodean la compraventa de títulos." "Además, el punto 4 del mismo capítulo, en su párrafo cuarto, precisa lo que se viene" "de exponer, cuando expresa que ... el proyecto amplía el ámbito de atribuciones" "conferido... al ente estatal, extendiéndolo no sólo a las instituciones bursátiles," "empresas emisoras y agentes de bolsa, sino a todas las organizaciones unipersonales y" "sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta pública y" "negociación pública de títulos valores, cualquiera sea la forma o medio utilizado". Que como consecuencia de la adopción de este criterio interpretativo, la Justicia en lo Penal Económico ha autorizado la intervención de esta CNV como parte querellante en causas seguidas a intervinientes no intermediarios, ni autorizados, que por procedimientos diversos, en la negociación de valores negociables, afectaron con su comportamiento los principios sobre los que descansa la operatoria bursátil, con incidencia susceptible de juzgamiento en la esfera de competencia de este Organismo y en lo penal (conf. CNPE, "C.I. y otros s/ art. 33 del Código Penal", 30-4-84).

Que resulta indiscutible que lo dispuesto por la normativa infringida es materia de competencia de esta CNV, ya que las configuraciones de conductas que realiza no son extrañas a la oferta pública, teniendo con ella una relación inmediata que justifica la intervención de su poder de policía.

Que en la Resolución inicial se explicó que Medefín canalizó las ofertas objeto de investigación y adelantó el 25-6-92 fondos para pagar las acciones adjudicadas a BM, Towlin, Gadsen y Lansing, siendo esa participación suficiente para encuadrar su actuación dentro de los términos de la Ley N 17.811, ya que intervino -como agente de colocación- en la oferta de acciones de Sevel.

Que Medefín, Cardoni, Mayorga y Rodríguez Alcobendas afirmaron que el primero no actuó como agente colocador y que no tenía, en consecuencia, obligación legal de adoptar ningún recaudo para garantizar el cumplimiento de las ofertas de BM, Towlin, Gadsen y Lansing, a pesar de su magnitud.

Que poco importa si fue Citibank NA suc. Bs. As.- o Medefín el agente de colocación en la licitación de acciones, sino que éste era "el responsable de pago frente a los vendedores" (v. pto. IV.4.b párr. quinto de la Res. N 11.788 a fs. 2323; pto. IV.2 del descargo de Francisco Macri, en especial fs. 2724/2725, y pto. iii del descargo de Cardoni, en especial fs. 3961/3962).

Que siendo esto así, no son atendibles los argumentos que Francisco Macri expuso en el punto IV.4.1. de su descargo (v. fs. 2750 y sigs.) en el sentido que concederle crédito a Cardoni era la única opción que le quedaba ante la irrevocabilidad de las ofertas, para evitar tener que iniciar un largo juicio de responsabilidad contra Cardoni para cobrar el importe de las ofertas impagas, ya que no era Cardoni sino Medefín o Citibank NA -suc. Bs. As.- (o quien fuese agente colocador), el real obligado a abonar las aludidas sumas de dinero frente a los vendedores y eventualmente esa entidad financiera tendría disponible acciones judiciales de repetición contra Cardoni.

Que la asunción por los agentes colocadores de la responsabilidad de pago frente a los vendedores torna insostenible que Francisco Macri haya tenido la necesidad de auxiliar económicamente a Cardoni para financiar la compra de las acciones en la licitación y que Francisco Macri haya sido "el principal interesado (y eventual afectado) por esa situación" (fs. 2753); en todo caso el agente colocador (sea Medefín o Citibank NA -suc. Bs. As.-), debió haberle requerido las garantías que haya juzgado pertinentes
por las ofertas que aquél efectuó a través de sus sociedades controladas.

Que por otro lado, cabe recordar que el 25-6-92 BM, Towlin, Gadsen y Lansing solicitaron a Medefín la transferencia de la totalidad de las acciones que les habían sido adjudicadas a una tercera sociedad extranjera, Lawton.

Que no se aprecia ajustado a mínimos recaudos de seguridad que impone el sentido común e indican las prácticas bancarias corrientes que Medefín acepte que el inicial obligado a su pago efectúe una cesión de deuda a favor de otra tercera sociedad sin sede en el país (Lawton) y cuyo capital integrado era de U$S 1 (fs. 262).

Que en cuanto a la vinculación de Medefín respecto a la operación cuestionada, esta CNV considera que la intervención de ese Banco fue decisiva para llevar a cabo y hacer posible instrumentalmente la manipulación en examen, al canalizar las ofertas cuestionadas y adelantar fondos para el pago de las acciones adjudicadas el 25-6-92.

Que en efecto, la incorporación en la licitación de ofertas con apariencia exterior de correctas, verdaderas y regulares, por parte de dicho Banco, fue el artificio idóneo y sutilmente pensado para incidir en el precio de corte de la acción y dieron sustento a la maniobra en infracción.

Que ello provocó en Chase una correcta apreciación de elementos maliciosamente introducidos y no sinceros, con lo que se configuró su error, con perjuicio para varios cientos de oferentes adjudicatarios que debieron abonar $0,42 de más por acción (fs. 31/43).

Que resulta relevante -a pesar de que Francisco Macri y Cardoni la calificaron en sus descargos como práctica habitual- la circunstancia que, encontrándose depositada en el exterior en la cuenta de BM la suma de U$S50.000.000, no constituyó ello obstáculo para que el 25-6-92 Medefín otorgara a Lawton aquí en Buenos Aires recibo oficial por la suma de $48.015.000 (fs. 819) sin haber sido ese pago efectivamente desembolsado ese día (recién fue acreditado el día siguiente).

Que cabe destacar que ese mismo día (25-6-92) Medefín pagó las acciones adjudicadas a BM, Towlin, Gadsen y Lansing, transfiriendo de su cuenta en el BCRA a la cuenta de Citibank NA -suc. Bs. As.- en el BCRA la suma de $48.015.000 (fs. 813 y
fs. 815/816, v. pto. 3.2 y 4.5 de esta Res.).

Que de todas formas, la alegada intervención de Medefín en carácter de mero presentador no resulta convicente, ya que está acreditado en el expediente además que el 25-6-92 intervino activamente adelantado el pago a través del envío de $48.015.000 al Citibank NA -suc. Bs. As.-, monto equivalente a los que debían satisfacer las cuatro sociedades que efectuaron ofertas por su intermedio y cuya titularidad Cardoni se adjudicó, lo que no se condice con el supuesto rol pasivo adjudicado por Medefín (pto. 7.3 de su descargo a fs. 2501) y Cardoni (pto. (viii)b de su descargo a fs. 3979/3982).

Que no se aprecia verosímil, teniendo en cuenta el capital total integrado a esa fecha de Lawton -U$S1- que esta sociedad haya tenido capacidad para anticipar el pago que afirma Medefín haber recibido, dinero que, por lo demás, se encontraba en trámite y con similar imputación.

Que otro elemento a tener en cuenta, es que la apertura de la carpeta comercial de Lawton en Medefín se produjo recién el 31-7-92, lo que implica un retraso mayor a un (1) mes desde la adjudicación de las acciones de Sevel, cuando el cumplimiento de las formalidades inherentes a la registración del comitente debieron ser previas a la aceptación de órdenes de su parte, dada su intervención como agente del mercado abierto, hecho que también es indicativo de que existió un acuerdo previo entre las sociedades involucradas en la maniobra (Sevel, Medefín, BM, Lawton, Lansing, Gadsen
y Towlin).

Que en conclusión, corresponde tener acreditado el cargo por infracción al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997), ya que intervino directa y activamente en la instrumentación de la manipulación analizada.

7.5.- Análisis de los Descargos de los Síndicos de Sevel y Medefín

Que tanto Pupillo (fs. 4091), Lisdero y Demattei (fs. 3614/3653), como Bunge, Alanis y Bande (fs. 2518/2532), síndicos de Sevel y Medefín, respectivamente, plantearon la falta de acción de esta CNV para sancionarlos y sostuvieron que los síndicos no deben fiscalizar los actos de gestión ordinaria de la sociedad, pues ellos hacen a su oportunidad, mérito o conveniencia.

Que la Ley N 19.550 prescribe en su artículo 294 inciso 9 que "[s]on" "atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y" "los que le confiere el estatuto:... [v]igilar que los órganos sociales den debido" "cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias".

Que conforme señaló oportunamente la jurisprudencia, no cabe duda que esta CNV cuenta con potestad instructoria y sancionatoria de los síndicos de sociedades anónimas, teniendo en cuenta los deberes impuestos a éstos por la Ley N 19.550 (CNCom, Sala D, 7-2-86, "Laboratorios Alex s/ informe de auditoría de la Bolsa de Comercio c/Comisión Nacional de Valores").

Que esta CNV entiende que los síndicos debieron velar -y no lo hicieron- por el cumplimiento por el órgano de administración de sus obligaciones legales (v.gr,. sujetarse a las regulaciones dictadas por esta CNV) y haber adoptado los medios disponibles para superar la situación de incumplimiento.

Que uno de los remedios previstos por la Ley N 19.550 se encuentra expresamente previsto en el artículo 294 inciso 7, que establece que es deber del síndico, entre otros, el de "[c]onvocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio".

Que Nissen sostiene que "[e]l deber de ejercer el control de legalidad sobre" "toda actuación societaria que pesa sobre la sindicatura (art. 294, inc. 9) sólo puede" "ser cumplido eficazmente en la medida en que este órgano pueda contar con los" "caminos más directos para evitar que la ilegítima conducta de los restantes órganos" "sociales puedan ocasionar perjuicios concretos a la sociedad y en tal sentido, la" "posibilidad de convocar a los accionistas para adoptar las decisiones correspondientes" "debe ser una vía a la cual no debe someterse a ningún requisito previo" (Nissen,
Ricardo A., "Ley de sociedades comerciales", T. 5, pág. 85, Abaco, Buenos Aires, 1996).

Que según este autor "... la actuación de la sindicatura frente a determinadas" "inconductas de los directores encuentra su obligatorio camino en la convocatoria a" "asamblea ordinaria para que los accionistas tomen conocimiento de lo acontecido o" "resuelvan, en consecuencia, ya sea la remoción de los administradores o la instrucción" "para que actúen en sentido diverso" (Nissen, Ricardo, ob. cit, pág. 85 in fine).

Que no obstante lo expuesto, no se advierte que los síndicos de Sevel y Medefín, como remedio a la falta de adecuación de los administradores a las normas vigentes, hayan ejercido la atribución que la Ley N 19.550 les confirió para hacer conocer a los accionistas de la sociedad la posible transgresión cometida por el órgano de administración, repararla y eximirse de ese modo de su eventual responsabilidad.

Que a fin de remediar la actuación irregular del órgano de administración, los síndicos debieron haber adoptado las medidas legales para revertirlas, impugnando lo decidido en la reunión de directorio, ya sea asentándolo en el libro de actas de la comisión fiscalizadora, expresándolo en la reunión de directorio, y si fuesen desoídos, convocar inmediatamente a una asamblea extraordinaria (conf. Halperín, Isaac, "Sociedades anónimas", pág. 532 y 534, Depalma, Buenos Aires, 1975 y Martorell, Ernesto, "Sociedades Comerciales", 2da. edición, Depalma, Buenos Aires, pág. 427).

Que de las actas de las reuniones de la comisión fiscalizadora de Sevel a la época de los hechos acompañadas por los sumariados y agregadas a fs. 4935/4970 no surge que los síndicos hayan dejado constancia de objeción alguna a la actuación del órgano de administración de esa sociedad.

Que la comisión fiscalizadora de Medefín no acompañó las actas de sus reuniones, es dable presumir que si en las actas de esa comisión hubieran dejado constancia de alguna objeción seguramente las habrían acompañado como prueba instrumental en estos actuados.

Que autorizada jurisprudencia ha dicho que los síndicos "... son los encargados" "por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del" "directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad" "es más importante individualmente que la de cada uno de los directores. La falta" "deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les" "impone -entre otras, las de control, asistencia, convocación a asambleas (Ley de" "Sociedades, artículos 294/296)- los hace incurrir en gravísima falta..." (del dict. del Fiscal de Cámara N 66.266 del 27-4-92, in re: "Comisión Nacional de Valores Cía Argentina del Sud S.A. s/verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la Sala C del Tribunal, sent. del 7-10-92; "Banco Medefín S.A. s/ retardo en la presentación de información contable"; ED, 5-12-96 y más recientemente su dict. in re "Comisión Nacional de Valores. Expediente N 60.883 MAE s/ Res. "S" 46 "Finmark S.A. A.M.A. s/ suspensión de operaciones", que hizo suyo la Sala B).

Que los actos de vigilancia o gestión de la sindicatura no pueden redundar en perjuicio del público inversor, cuya protección a través de informes claros, veraces, temporáneos- es el fin primordial de la injerencia del Estado a través de los mecanismos previstos en la Ley N 17.811 (dict. del Fiscal de Cámara, Dr. Raúl Calle Guevara, del 15-9-00, que hizo suyo la CANC, Sala E, 10-10-00 en el Expte. CNV N 66.345 rotulado "Nogués Hermanos S.A. s/ incumplimiento en la presentación de estados
contables").

Que en cuanto a la tipificación del reproche se ha sostenido que "[e]s válido" "que se imponga a los directores y síndicos de una sociedad anónima deberes en" "términos genéricos, como lo hace la Ley 19.550: art. 59 (obrar con lealtad y con la" "diligencia de un buen hombre de negocios) y 294 (incs. 1 y 5) (fiscalizar la" "administración de la sociedad, examinar sus libros y documentos, informar a la" "asamblea, dictaminar sobre la memoria y los estados contables). De igual modo, es" "válido que se dispongan responsabilidades en términos genéricos, como lo hace la" "Ley 19.550, art. 274 (responsabilidad de los directores por su mal desempeño)" (conf. CNCom, Sala D, 7-2-86, "Laboratorios Alex s/ informe de auditoría de la Bolsa de Comercio...", cit.).

Que por lo precedentemente expuesto los síndicos de Sevel y Medefín a la época de los hechos examinados resultan responsables por no dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 294 inciso 9 de la Ley N 19.550.

7.6.- Análisis del Descargo de Lawton

Que Lawton rechazó en su descargo la competencia y jurisdicción de esta CNV para formularle cargo alguno y mucho menos imponerle sanción (fs. 2559/2560).

Que a este respecto es necesario destacar que la Ley N 17.811 estableció en su artículo 1 que este Organismo tiene "... jurisdicción en toda la República..." y que en el caso planteado la licitación de acciones de Sevel fue realizada en Argentina, donde esta CNV sí tiene competencia y jurisdicción, por lo que poco importa el carácter nacional o extranjero de las personas físicas y jurídicas que participaron en la manipulación para atribuirles responsabilidad.

Que las 24.007.500 acciones de Sevel transferidas a Lawton permanecieron en Caja de Valores S.A., sin alteraciones en la subcuenta N 292354 de Lawton en el depositante N 460 Medefín desde su acreditación el 7-7-92 (fs. 592) y hasta el 5-7-94, salvo los incrementos provenientes de pagos de dividendos y revalúos (fs. 2333), circunstancia corroborante además, de que los títulos comprados permanecieron en Argentina durante al menos dos años, país donde se celebró la licitación.

Que en cuanto a su responsabilidad, corresponde remitir al punto 6.5 de esta Resolución.

Que por ello, corresponde tener acreditado a su respecto el cargo por infracción al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

7.7.- Análisis de los Descargos de BM y Casanovas

Que BM no presentó su descargo y por lo tanto, esta CNV tiene por no controvertido y probado (lo que corrobora además la documentación obrante en el expediente) que esa sociedad participó en forma directa en la maniobra de manipulación en examen, toda vez que su oferta por aproximadamente el 35 % del total de las acciones ofrecidas en el segmento competitivo en la licitación en análisis tuvo directa incidencia en la determinación del precio de corte, elevándolo de $1,58 a $2,00.

Que los fondos con los cuales BM pagó las acciones que les fueron adjudicadas provinieron de las colocaciones efectuadas por Sevel el 25-6-92.

Que por otro lado, fueron las colocaciones de Mauricio Macri por cuenta de Francisco Macri las que permitieron a BM restituir los depósitos de Sevel a sus respectivos vencimientos, ya que sin éstos BM era incapaz de devolverlos.

Que en consecuencia, corresponde tener a su respecto acreditada la infracción al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

Que por su parte, el alegado comportamiento de Casanovas en cumplimiento de una mera actividad instrumental no constituye una circunstancia eximente de su responsabilidad, ya que la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar dicho órgano de gobierno, de manera tal que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumpla, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad realizada por el órgano (fs. 3654/3671 y pto. 6.7.1 y jurisprudencia allí citada).

Que asimismo, conforme fue relatado en la Resolución inicial, BM se presentó espontánemente luego de que Sevel fuese requerida para que diera explicaciones acerca de sus inversiones en BM durante el mes de junio de 1992, ante la eventualidad -así lo expresó- que su información sirva a los fines de la investigación y control de esta CNV (fs. 558).

Que indicó, "...BM no efectuó operación alguna por cuenta de terceros en la" "mencionada licitación, habiéndose efectuado ofertas y aplicado recursos a la" "negociación con total autonomía de operaciones financieras posteriores a la licitación" "efectuadas por SEVEL ARGENTINA S.A. con esta compañía...".

Que contrariamente a lo allí manifestado, reconoció Cardoni en su descargo que BM se encontraba bajo su control personal, y que fue él quien le solicitó a Francisco Macri fondos para financiar la compra de acciones en la aludida licitación, por lo que resulta obvio que la actuación de BM en la operatoria en examen fue por cuenta de terceros (Cardoni), sin autonomía de actuación y sin utilizar recursos propios (fs. 3944/4039).

Que eso también fue reconocido en su descargo por Casanovas, al expresar que en 1989 Cardoni la designó como directora titular de BM para cumplir un mero rol instrumental: seguir las instrucciones que le fueran expresamente requeridos por los accionistas de BM (fs. 3654/3671).

Que la conducta contradictoria de BM en el desarrollo de las presentes actuaciones administrativas, vulnera el principio de veracidad y contradice los propios actos de los implicados en la misma actuación administrativa (antes y después de la instrucción de sumario).

Que el primer principio citado en el párrafo anterior, impone a las personas físicas y jurídicas que tengan obligaciones de información derivadas de las normas aplicables en esta CNV, a respetar el principio de veracidad que comprende la remisión de información con certeza, objetividad, eficacia, completitud y suficiencia sobre el
objeto esencial de los hechos puestos en conocimiento.

Que por su parte, la doctrina llamada de los actos propios no es un principio general del derecho, lejos de ello, el principio general sobre el que ella se asienta es el de buena fe, del que la citada doctrina no es sino concreción (conf. sent. de la AN de 11-11-99, Sala de lo Cont.-Adm., Sec. 6, pon.: D. Manuel García Fernández-Lomana).

Que en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Español (TSE) del 27-2-81, manifestó que "constituye un principio... de la Teoría General del Derecho, la" "inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia" "de la fides, y que una de las exigencias de la fides es la necesidad de impedir "venire" "contra factum propium" -ir contra los actos propios-.

Que por lo demás, la citada doctrina, en cuanto concreción de un principio general inspirador de todo el ordenamiento jurídico -sin duda uno de sus principios más esenciales- es de aplicación al campo del derecho administrativo (conf. sentencia del TSE de 12-12-78 y 27-2-81).

Que siguiendo con esta línea de razonamiento, ir contra los propios actos vulnera también el principio de igualdad, ya que "actuar con criterio distinto ante supuestos" "idénticos supondría una "vulneración de los actos propios" y un tratamiento" "arbitrario" (conf. sentencia del TS de 31-10-72).

Que por lo expuesto, y remitiendo en honor a la brevedad al punto 6 de la presente Resolución en cuanto a las responsabilidades de los directores, corresponde tener a su respecto acreditada la infracción al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997)..

7.8.- Análisis de los Descargos de Otero de Dovat y Viera Garola

Que de una de las certificaciones notariales acompañadas por Otero de Dovat y Viera Garola surge que Lawton no tuvo actividad alguna mientras ambas fueron directoras, quedando desvinculadas las nombradas de su junta directiva el 25-6-92, fecha en que se designó presidente al señor Santiago Lussich Torrendel (fs. 2552).

Que en la aludida certificación notarial intervino una escribana uruguaya (Ana Labanca) que dio fe de los hechos descriptos, y si bien ello no cumple con los requisitos impuestos por el artículo 993 del Código Civil argentino en cuanto a que esos hechos materiales no fueron cumplidos por ella ni pasaron en su presencia, tienen un valor probatorio de suficiente entidad para otorgarles eficacia y validez, al no existir otros elementos de juicio en las presentes actuaciones que los desvirtúen o desacrediten.

Que por lo demás, no hay elementos que directa o indirectamente puedan implicar a Otero de Dovat y Viera Garola en la operación cuestionada, por lo que
corresponde absolverlas de responsabilidad.

7.9.- Análisis de los Descargos de Ortner, Berdina, Villamayor, Pagano y Posse

Que por las consideraciones que se exponen a continuación, corresponde absolver a los señores Berdina y Ortner, directores de finanzas y de administración de Sevel a la época de los hechos examinados, respectivamente; y Villamayor, Pagano y Posse, gerentes de mercado de capitales, de banca de inversión y de administración de Medefin a la época de los hechos examinados, respectivamente.

Que los nombrados afirmaron que no tuvieron participación en ninguno de los hechos mencionados en la Resolución inicial (v. pto 4 donde se sintetizan sus descargos).

Que esta CNV entiende que el solo hecho de pertenecer a las áreas donde presuntamente se materializó la manipulación en estudio (y se firmó la documentación) dentro del organigrama de funcionamiento de las sociedades implicadas, no es de por sí una circunstancia relevante que lleve necesariamente a hacerlos responsables de haberla llevado a cabo personalmente.

Que la Ley N 19.550 no estableció la responsabilidad ilimitada y solidaria respecto de ellos, ni tienen por la naturaleza de la actividad que desempeñaron deberes agravados, siendo en este caso exigible la atribución subjetiva de responsabilidad para ser pasibles de sanción.

Que al no regir a su respecto las reglas aplicables a los administradores, y al no relacionar la Resolución inicial conforme lo exige el principio de congruencia ni cuál fue el reproche de la conducta de cada uno de los gerentes en particular, ni sus responsabilidades personales y concretas en la manipulación de precios, ni que participaron de algún modo de ella, ni que la conocieron y pudieron haberla evitado, corresponde la absolución de todos ellos.

8.- Acreditación de la Infracción de Manipulación de Mercado

Que la prueba indiciaria debe partir de hechos plenamente probados (indicios), porque no se puede construir certezas sobre la base de simples probabilidades (conf. TCE, sent. 174, 17-12-85).

Que a las inferencias que se extraen de los indicios se debe llegar a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (conf. sent. de la AN, 15-4-99, Sala de lo Cont. Adm., Secc. 6, Recurso N 6/532/1996).

Que en el caso concreto de una manipulación es muy difícil para una autoridad regulatoria -no sólo en el caso de esta CNV, sino en el de las restantes jurisdicciones- obtener pruebas directas (sea a través de testimonios o documentos) que la acrediten.

Que por el contrario y tal como lo explicó el documento de la IOSCO (v. pto. VI.4 de esta Res.), es más común que un caso de manipulación se base en pruebas indirectas y en inferencias.

Que en lo referente a la prueba del propósito de la conducta desplegada en este tipo de casos, la SEC estableció en Federal Corp que, "[d]esde que es imposible" "penetrar en las profundidades de la mente humana, es necesario en la generalidad de" "los casos (esto es, en ausencia de una admisión expresa) que la evidencia de un" "propósito de manipulación se base en inferencias extraídas de pruebas" "circunstanciales" (in re Federal Corp., 25 SEC 227, 230 (1974)), agregando en Pagel: "La prueba de la manipulación siempre depende de inferencias extraídas de una masa" "de detalles fácticos. Las evidencias deben ser obtenidas de patrones de conducta, de" "aparentes irregularidades y de la información relativa a las transacciones. Cuando" "todos estos elementos son considerados en conjunto, ellos pueden emerger como" "ingredientes de un esquema manipulativo diseñado para interferir en las fuerzas de un" "mercado libre" (CCH, 83, 909 at 87,751).

Que caracterizada doctrina ha establecido también que "un motivo para" "manipular, cuando se lo integra con la necesaria serie de transacciones, establece" "prima facie el propósito de manipulación y transfiere al acusado la carga de ir hacia" "delante con la prueba" (Loss, L, Fundamentals of Securities Regulation, 855, 2da ed., 1988).

Que ello permite rechazar categóricamente el argumento de Francisco Macri (v. pto. V.12 de su descargo a fs. 2806/2808), demás sumariados que adhirieron a él y Mauricio Macri (v. su descargo a fs. 3098) de que el dolo debió ser probado y que no se acreditó en estos actuados.

Que tanto la SEC como los tribunales estadounidenses han sostenido que prima facie existe un caso de manipulación, y la inferencia de un propósito manipulativo está justificado, cuando una persona que tiene un interés pecuniario directo sustancial en una transacción determinada da activamente pasos para provocar un alza en el mercado del título valor (in re Westinghouse Airbrake Co., 419 F.2d 787, 791-97-2d Cir. (1969) y Halsey, Stuart & Co., 30 SEC 106, 124 (1949)).

Que en el caso examinado el interés pecuniario de los vendedores resulta evidente, ya que el mayor precio obtenido de $0,42 por acción reportó un ingreso mayor tanto para Sevel ($16.800.000), como para Francisco Macri ($12.600.000) y Blanco Villegas ($4.200.000) que el que hubiera resultado de no mediar la oferta de BM.

Que se encuentra acreditado en estas actuaciones que dos de los vendedores, Sevel y Francisco Macri, tuvieron activa participación en un esquema de manipulación que posibilitó la elevación del precio de corte de la acción de Sevel, mediante su financiamiento de ofertas presentadas por sociedades que carecían de fondos para hacer frente a los compromisos que asumieron en la licitación de esa acción.

Que en los hechos investigados se verifica la totalidad de los extremos indicados por la IOSCO en su documento transcripto en el punto 5.1.2 de esta Resolución, los que constituyen inferencias que respaldan la conclusión de que en el presente caso existió una manipulación de mercado.

Que en particular, ese documento admite que, durante una oferta pública inicial, puedan incrementarse las ganancias recibidas a través de la manipulación del precio al cual las acciones serán vendidas.

Que el documento de la IOSCO señaló además que un elemento clave para determinar la capacidad para influenciar el precio (o volumen) de un título valor por parte de un manipulador está dado por su control sobre su oferta, y que si la cantidad comprada del valor negociable en cuestión es importante y los manipuladores tienen un incentivo económico para aumentar el precio, se puede tener la casi certeza de que se está ante un caso de manipulación.

Que Sevel y Francisco Macri, los dos vendedores que financiaron la oferta de BM cuya titularidad se adjudicó Cardoni, vendieron más del ochenta y siete por ciento (87%) de las acciones ofrecidas en esta licitación.

Que BM no percibió su carencia de fondos suficientes como un obstáculo que le impidiera presentar una oferta por aproximadamente el 35% del total de las acciones ofrecidas en el segmento competitivo (en el que se fijaba el precio de corte al cual serían adjudicadas todas las acciones) que por su magnitud tuvo directa incidencia en la determinación del precio de corte, elevándolo de $1,58 a $2,00 y que debió ser financiada inicialmente por Sevel y luego por Francisco Macri.

Que ello es así por cuanto si no hubiera existido tal oferta, la cantidad total ofertada en el segmento competitivo hubiera sido inferior a la cantidad de acciones disponibles en ese segmento y, desde que la última oferta se realizó a un precio de $1,58, ése hubiera sido el precio de corte (v. fs. 2173 primer párr. y hechos probados, pto. 4.5 de esta Res.).

Que la IOSCO puntualizó además que en el caso de una oferta pública inicial, existen casos en los que personas que actúan cooperando con el o los tenedores de importantes bloques de acciones del título a manipular remiten ofertas a pesar de la ausencia de una demanda legítima y de la existencia de un flujo de órdenes.

Que en este sentido y pese a la expectativa que la oferta había generado inicialmente en el mercado, hubo finalmente una demanda menor a la esperada, consignando el diario Página 12 que la acción de Sevel "pisó freno" y que, pese a que Chase intentó presentar el resultado de la oferta como un éxito, la sensación de los financistas fue que no se alcanzó el objetivo deseado, lo que habría sido explicado por Chase en función de "la retracción de la demanda por parte de los inversores internacionales".

Que de la prueba reunida en este expediente resulta que la maniobra de manipulación se produjo por el comportamiento interrelacionado de Sevel, Francisco Macri, Mauricio Macri, Medefín, Cardoni, BM, Towlin, Gadsen, Lansing y Lawton.

Que en cuanto al rol que le cupo a Medefín en esta licitación, no resulta trascendente determinar si fue o no uno de los agentes colocadores, sino que éstos eran garantes y responsables de pago frente a los vendedores (v. pto. IV.2 del descargo de Francisco Macri a fs. 2724).

Que siendo esto así, cabe inferir que nunca existió la necesidad de que Cardoni le solicitara financiamiento a Francisco Macri y que no es exacto que éste no tuvo otra alternativa que conferírselo, ya que la eventual falta de pago por Cardoni de las acciones adjudicadas a las sociedades cuyo control se adjudicó no hubiera significado el inicio por Francisco Macri de acciones judiciales de extenso trámite y resultado incierto para asegurarse su cobro (conf. pto. IV.4.1 de su descargo a fs. 2752/2753), por cuanto los agentes colocadores estaban obligados a abonarle tales sumas a Francisco Macri y demás vendedores y eventualmente debieron reclamárselas luego a Cardoni.

Que en última instancia, la aceptación de ofertas suscriptas por sociedades sin domicilio en el país, sin capital social propio y sin certeza sobre su posibilidad de pago era responsabilidad de los agentes colocadores y en modo alguno incidía ello en la percepción por los vendedores de los fondos provenientes de las acciones que ofrecían a la venta.

Que por todas las consideraciones expuestas precedentemente corresponde tener por configurada la infracción al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

9.- LA SANCIÓN

9.1.- Criterios para Determinar la Sanción a Aplicar

Que la sanción a aplicarse debe combinar adecuadamente los elementos punitivo y disuasivo, para evitar eventuales repeticiones de conductas de este tipo tanto por parte de los sumariados como por terceros.

Que las consecuencias que de ellas se derivan son tan perjudiciales para el afianzamiento del mercado de capitales y el correlativo desarrollo económico del país que una vez detectado, ese proceder al mismo tiempo antijurídico y antieconómico debe ser sancionado.

Que a fin de seleccionar la sanción a aplicar, corresponde tener presente los criterios establecidos en el último párrafo del artículo 10 de la Ley N 17.811, los que se exponen a continuación junto con las circunstancias obrantes en este expediente que a ellos se refieren.

9.1.1.- La Naturaleza y Entidad de la Infracción

Que la manipulación acarrea graves perjuicios para el desarrollo de un mercado de valores negociables eficiente y transparente, para quienes en él procuran financiarse a tasas competitivas y por ende, para la economía de un país, produciendo efectos nocivos tan grandes que en varias jurisdicciones se la reprime no tan sólo por vía administrativa, sino penalmente.

Que el mercado de capitales constituye una parte insustituible de la infraestructura nacional, sin la cual resulta impensable el desarrollo y crecimiento de la industria, el agro, el comercio y los servicios en un marco moderno y eficiente.

Que para el buen funcionamiento del mercado de capitales, cuya protección le encomendó la Ley N 17.811 a este Organismo, es imprescindible que aquél cuente con la confianza de los inversores, la que sólo puede alcanzarse sobre bases transparentes y competitivas e igualitarias.

Que pocas cosas hay tan perjudiciales para la confiabilidad de un mercado de capitales, esencial para la canalización del ahorro, la producción y la creación de empleo, con el consiguiente efecto negativo sobre las inversiones, que las prácticas de manipulación, ya que constituyen comportamientos desleales que alteran el mecanismo independiente de formación de precios y perjudican a los restantes inversores.

Que el perjuicio que causan quienes incurren en esta práctica va mucho más allá del que sufren los inversores particulares o el lucro que los infractores obtuvieron, toda vez que es el propio mercado el que se encuentra perjudicado por estas maniobras al dañarse la confianza en el mecanismo de formación de precios (conf. Bianchi, Roberto,
"Régimen de la transparencia de la oferta pública", Zavalía, pág. 79 y sigts.).

Que cualquier maniobra tendiente a alterar el justo equilibrio entre la oferta y la demanda provoca un grave daño, no sólo a los inversores, efectivos o potenciales, sino también a la economía del país y por ende a toda la comunidad y quita credibilidad al sistema bursátil, impidiendo que los ahorros de la población se vuelquen al sector productivo de la economía nacional.

Que así de lo entendió la CSJN al señalar que de los términos de la Ley N 17.811 se desprende que el propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos (Fallos 303:1812);

9.1.2.- Las Consecuencias Desfavorables de los Hechos

para el Mercado de Capitales Nacional

Que en las consideraciones generales de esta Resolución se destacaron los esfuerzos emprendidos a partir de la década iniciada en 1990 para contar en Argentina con un mercado de capitales con los más altos estándares de orden, eficiencia e integridad exigidos en los países con mercados más desarrollados y se remarcó la importancia de reprimir las conductas manipulativas porque vulneran dichos esfuerzos y provocan graves consecuencias en la economía de un país.

Que a efectos de tener una acabada idea de la trascendencia que para el mercado de capitales local tuvo esta licitación, deben ponderarse los extremos destacados por Francisco Macri con la ayuda de diversos artículos periodísticos en el punto 3.2 de su descargo (fs. 2741 y sigs.).

Que allí, Francisco Macri se refirió a la expectativa generada por esta licitación (fs. 2742), que dio origen a una convocatoria extraordinaria (fs. 2742) y masiva (fs. 2743), como así también a predicciones de una gran demanda (fs. 2743) y a un clima de
ansiedad entre los financistas (fs. 2743) y euforia entre los inversores "la City"- (fs. 2744).

Que a este clima de euforia contribuyó sin duda el predicamento y la importancia de Sevel en la economía del país, y es precisamente por ello que su ejemplo resulta aún más desalentador para el mercado de capitales local, ya que atenta contra la posibilidad de que se afiance en Argentina una cultura de propiedad masiva de valores negociables.

Que una cultura de propiedad masiva de títulos valores es de gran importancia porque permite canalizar el ahorro del sector privado hacia la industria y el comercio, creando así empleo y expandiendo la economía de la Nación.

Que un mercado accionario floreciente facilita la captación de fondos por parte de nuevas firmas y jóvenes emprendedores y reduce la dependencia del crédito bancario por parte de las compañías que desean financiarse.

Que se consideran de aplicación en este punto las consideraciones obrantes en los puntos 5.1 y 5.2 de esta Resolución, a lo que cabe agregar que si ellas son válidas en un mercado de capitales desarrollado, más aún lo son en un mercado que, a la época de los hechos examinados, hacía ingentes esfuerzos para modernizar su normativa y adaptarse a los estándares de confiabilidad y transparencia cuyo fomento y protección es

hoy moneda corriente en todo el mundo.

9.1.3.- La Importancia de las Personas Físicas y Jurídicas Involucradas en este Sumario

Que en la página 3 del prospecto preparado con motivo de la oferta pública de Sevel se hizo constar que Sevel era en esa época "el principal productor de automóviles y autopartes en la Argentina", sus productos se comercializaban "tanto en el mercado local como en el exterior" y se distribuían en el mercado local a través de "una vasta red de concesionarios".

Que Sevel informó allí además que a esa época detentaba "una sólida posición de liderazgo en el mercado automotriz local, con una participación del 47.8% en 1991.

Que Cardoni dijo conocer a fs. 3970 que "por ese entonces, Sevel era una fuerte" "colocadora de fondos en el mercado", lo que fue confirmado en términos prácticamente idénticos por Francisco Macri, quien a fs. 2757 manifestó que "[e]n ese tiempo, Sevel era una importantísima o quizá la más importante colocadora de fondos en el mercado financiero".

Que Francisco Macri fue su presidente desde 1981 y a la época de su oferta pública inicial (anexo IX, fs. 2809).

Que Francisco Macri definió a Cardoni a fs. 2753 como "un destacado hombre de las finanzas locales" y declaró a fs. 2751 que había recibido con agrado la noticia de que firmas vinculadas a Cardoni pasarían a ser accionistas de Sevel "en atención al prestigio personal de que gozaba en el mundo empresario".

Que por su parte, Cardoni aseveró a fs. 3962 que él "presidía por ese entonces un banco con activa participación en la operatoria del mercado de capitales", lo que concuerda con la opinión de Francisco Macri, quien describió a Medefín a fs. 2751 como un "prestigioso banco de plaza" que, conforme manifestó a fs. 2725, "a la fecha de los hechos, tenía una importante actividad financiera y actuaba fuertemente en el mercado de capitales"; y conjeturó que estas cualidades eran las que posiblemente habrían sido tenidas en cuenta por Citibank NA -suc. Bs. As.- para no solicitar garantías a BM, Towlin, Gadsen y Lansing.

9.1.4.- Las Ganancias Obtenidas como Consecuencia

de los Actos Constitutivos de la Infracción

Que a fs. 2173 penúltimo párrafo se concluyó que la introducción de la oferta de BM en el segmento competitivo de esta licitación produjo un incremento de $0,42 por acción y determinó que el precio de corte quedara fijado en $2 por acción, resultando "consecuentemente mayores ingresos para Sevel, F. Macri y para B. Villegas" "soportado por los adjudicatarios de la licitación".

Que tal como se adelantó en el punto 3.2. de esta Resolución, el beneficio para los vendedores fue de $16.800.000 (Sevel), $12.600.000 (Francisco Macri) y $4.200.000 (Blanco Villegas).

9.1.5.- La Gravedad del Perjuicio Causado

Que también a fs. 2183 penúltimo párrafo y fs. 2264 se hizo constar que los adjudicatarios en esta licitación -excluido BM- debieron abonar $25.240.051,62 en exceso de lo que les hubiera correspondido de no haber presentado BM su oferta.

Que los perjudicados fueron 636 oferentes que presentaron solicitudes en el segmento competitivo (v. fs. 31/43) y todos los oferentes que presentaron solicitudes en el segmento no competivo.

9.2.- Sanción

Que como se tiene afirmado conductas como las examinadas en este expediente deterioran fuertemente los esfuerzos realizados por nuestro país a partir de la década comenzada en 1990 (v. pto. 5.1.1) y perjudican gravemente a los participantes en el mercado de capitales, a quienes se imponen de esta manera mayores costos de capital para financiar sus expectativas de inversión y/o expansión.

Que de las constancias de este expediente resulta indudable que a la época de los hechos examinados Sevel era una de las más importantes compañías de la Argentina (v. pto. 9.1.3) y que su oferta pública de acciones suscitó un marcado interés y atención en la plaza local, tal como fue consignado por los propios sumariados en sus descargos al referirse detalladamente a los comentarios que por entonces recogían diversas publicaciones periodísticas.

Que las actividades de manipulación que se tienen por acreditadas y que configuran la infracción sustento del cargo, su gravedad, el contexto y circunstancias ya expresadas en que ocurrieron, determina se establezcan acumulativamente dos tipos de sanciones: suspensión de oferta pública y multa cuya imposición valora, entre otras, las cuestiones y aspectos indicados seguidamente.

Que en cuanto a la elección de la sanción a imponer, desde que las contempladas en la ley no están correlacionadas a incumplimientos determinados, la CNV tiene amplia facultad para fijarlas bajo criterios o parámetros razonables y proporcionados a la entidad de las infracciones.

Que en el ejercicio de esas facultades para valorar la oportunidad y procedencia de imponer prohibición de oferta pública, resulta insuficiente y no satisface el sentido finalista que la medida conlleva, la simple o automática apreciación de hechos anteriores cualquiera sea su entidad.

Que no se advierte un peligro actual y grave, ni se aprecia como necesaria e inmediata la protección de los tenedores de valores negociables de la emisora, por la concentración en ella de su capital, que unido a los cambios en su grupo de control, determina que se considere como no oportuna la aplicación de la máxima sanción de prohibición de oferta pública.

Que definida como correspondiente la sanción de suspensión de oferta pública, en el caso, y por lo antes señalado, no tendrá incidencia en la práctica el señalamiento contenido en la Exposición de Motivos de la Ley N 17.811 (Cap. I N 6, 4ta. y 5ta. oración) en orden a que el impacto económico de la medida recae sobre los inversores tenedores de la especie.

Que ante la inexistencia de cualquier efecto extintivo de responsabilidad por la falta atribuible a Sevel frente a su diversa denominación actual (v. pto. 9.4), esta sanción suspensiva recaerá sobre Peugeot Citröen Argentina S.A., por continuar la emisora su funcionamiento bajo esta razón social.

Que la quiebra de Medefin acreditada por quienes asumieron su defensa (v. fs. 5190), situación que confirma la posterior presentación del Síndico Judicial (v. fs. 5244), constituye impedimento para la aplicación a esa sociedad de suspensión de oferta pública, no así la sanción de multa desde que debe ser efectivizada por sus directivos sumariados y sancionados; no encontrándose bajo sumario otra sociedad respecto de la cual pueda aplicarse este tipo de sanción.

Que en otro orden ha destacado la Excma. Cámara Comercial, en general respecto a las sanciones que está habilitada a imponer esta CNV que "... no se trata" "aquí de arbitrar el remedio del acto erróneo o inconsulto lesivo de un interés" "susceptible de tutela, sino de la aplicación del correctivo que tiene como" "presupuestos la negligencia, la intención maléfica y el daño, notas todas que aquella" "consideración descarta" ("Las Palmas del Chaco Austral S.A. s/ sumario", C. Com. 20-02-75, Sala "C" Bol. Inf. CNV. N 16, año 1975, pag. 65; CNV c/ Edit. Codex S.A -C. Com. Sala "A" 12.12.75 L.L. 1977 A, pag. 388).

Que ese correctivo procura activar con preponderancia el rol ordenador de conductas futuras que se traduzcan en comportamientos ajustados a la normativa, y así reciba aplicación la función disuasiva de la sanción que se dirige al autor de la conducta disvaliosa, particularmente en el caso de la multa, y no al perjudicado a otro título, como podría ser el indemnizatorio.

Que constituye un impedimento legal infranqueable por derivación del principio constitucional de la "irretroactividad de la ley" (art. 18, CN), que esta CNV se aparte del artículo 10 de la Ley N 17.811 vigente a la época de los hechos (texto según Ley N 23.513), que establecía en lo pertinente "Las personas físicas y jurídicas que no" "cumplan las disposiciones de esta ley y las reglamentarias, sin perjuicio de las" "acciones civiles o penales pertinentes, son pasibles de las sanciones siguientes:... b)" "Multa de australes setecientos noventa y seis mil seiscientos noventa y cuatro a" "australes setenta y nueve millones seiscientos sesenta y nueve mil trescientos noventa" "y ocho. En el caso de las personas jurídicas debe ser aplicada a los directores," "administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia y gerente que" "resulten responsables, en forma solidaria..." (monto seg. Res. CNV N 180/91, B.O.: 6-9-91, re-expresados como $79,66 y $7.966,90 con la vigencia de la Ley de Convertibilidad N 23.928).

Que debe ser destacado que esta respuesta que hoy brinda la CNV ante la gravísima infracción acreditada si bien queda encuadrada en la ley vigente al momento del hecho y cuantificada en el importe máximo de la multa ($7.966,90) de carácter solidario, corresponde reconocerla como carente de sentido y efecto disuasorio, ejemplificador o intimidatorio.

Que al mismo tiempo debe ser destacado, aún cuando no reciba aquí aplicación, que modificaciones legales posteriores del año 1994 y del año corriente (art. 154, Ley N 24.241 y art. 39, Dto. N 677/01) incrementan el tope máximo de la sanción de multa aplicable por esta CNV de $1.000 a $1.500.000, previéndose su elevación hasta 5 veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultara mayor, y también se incorpora con un sentido general otro tipo de sanciones, caso de la inhabilitación temporal para el ejercicio de determinadas funciones.

Que con ello se significa que el legislador al colocar en un distinto escenario la ecuación costo-beneficio y contemplar nuevos tipos de sanción cuya previsión en la ley persigue claramente el efecto de estímulo a la observancia de la normativa, y recobre la eficacia perdida la función disuasoria y desalentadora de conductas infractorias.

9.3.- Discrecionalidad de la Facultad Sancionatoria

Que la CSJN ha establecido que del pronunciamiento dictado por un órgano estatal altamente especializado por la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado (en el caso, esta CNV) sólo cabría apartarse ante razones de arbitrariedad grave, palmaria y manifiesta (Fallos 268:340, 284:280, 281:214; 293:691, para supuestos similares en los que actuó el BCRA).

Que el ejercicio de la facultad sancionadora por esta CNV es discrecional y su intrínseca decisión meritoria está exenta de control judicial, salvo grave irrazonabilidad o arbitrariedad.

Que la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo, en cuyo ejercicio éste no debe ser sustituido por los jueces (conf. Cam. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala II, "Negri, Carlos A. c/ C.P.A.C.F.", 24-8-99 y Sala III, "Gorrini", 17-10-96), por lo que la actividad jurisdiccional resulta limitada a controlar la legalidad o arbitrariedad de su actividad (conf. Sala II, "Cattelani", 8-6-89 y "Mazzini").

Que en ese orden de consideraciones, en la causa "Dopico, Alfredo José c/ Estado Nacional - Min. de Cultura y Educación (Resol. SA N 550/98)", la Cámara Nacional de Apelaciones Contencioso Administrativo Federal, Sala II, con voto de la Dra. María Inés Garzón Conte Grand, al que adhirió el Dr. Damarco, sostuvo que "no" "debe ser considerado por este Tribunal la graduación de la sanción aplicada... Una de" "las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus" "funciones, no invadiendo las atribuciones de otros departamentos (CSJN F. 313:863)" "y sustituir de oficio el criterio del órgano con competencia para ejercer el poder" "disciplinario en orden a la sanción aplicada no constituye una correcta aplicación del" "principio iura novit curia, pues éste no permite a las jueces apartarse de los términos" "de la apelación ni admitir defensas no esgrimidas... Cabe recordar que la graduación" "de la sanción según la apreciación de la gravedad de las faltas cometidas traduce el" "ejercicio de facultades discrecionales, propias de la administración. Es precisamente" "la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a" "los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos" "de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dichos presupuestos (CSJN, Fallos 304: 721; 305:1489; 306:126)".

Que esa misma línea argumental fue expuesta por la PTN, que afirmó que "... la" "actividad discrecional de la Administración, en cualquiera de sus manifestaciones," "comporta una actividad en principio exenta de control judicial, correspondiendo sólo" "a los magistrados intervinientes ponderar si se encuentra vulnerada la razonabilidad," "buena fe y desviación de poder, en tanto límites del obrar administrativo aún en su" "aspecto discrecional" (Dict. 231:135).

9.4.- Cambio de Denominación de Sevel

Que conforme surge de la documentación agregada a fs. 5624/5625, el 9-2-00 Sevel informó a esta CNV que en su asamblea de accionistas del 7-2-00 se había resuelto reformar el artículo 1 de su estatuto social, que quedó redactado en lo pertinente de la siguiente manera: "Bajo la denominación Peugeot Citröen Argentina" "S.A. continúa funcionando la sociedad... Sevel Argentina Sociedad Anónima".

Que esta CNV conformó dicha reforma por Resolución N 13.315 del 23-3-00 (fs. 5626/5627, copias extraídas de fs. 58/59 y fs. 80/81, respectivamente, del Expte. N 173/00 rotulado "Sevel Argentina S.A. s/ reforma de estatuto").

Que en consecuencia, y como fue anticipado, corresponde que la sanción a imponer le sea aplicada a Peugeot Citröen Argentina S.A.

Que interesa destacar sobre este particular que en una resolución del 6-7-00, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico sostuvo que "la" "transformación que hubiese tenido la empresa Sevel Argentina S.A. hasta la" "actualidad no puede considerarse óbice ni para la posibilidad de enjuiciamiento del" "ente ideal ni para la eventual aplicación de la pena, pues La naturaleza propia de las" "sociedades comerciales y su actuar en las actividades económicas, revela la" "posibilidad de transformaciones diversas por voluntad de las personas físicas," "algunas de las cuales producen, en los hechos, la disolución, o sea, la no" "subsistencia con la misma personalidad jurídica.; por ende, con una interpretación" "contraria, ... se tornaría sumamente fácil eludir la responsabilidad penal en las" "personas jurídicas, porque bastaría que las personas físicas provocaran por su" "propia voluntad y conforme a las facultades que le otorga la ley comercial, la" "disolución de la sociedad, para impedir el ejercicio, por parte del Estado, de su" "pretensión punitiva. (conf. sumario fallo de la C.N.A.P.E., ex-Sala)" (v. fs. 5628/5637).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Aplicar la sanción de multa máxima vigente a la época de los hechos de PESOS SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS ($ 7.966) (art. 10 inc. b de la Ley N 17.811 -seg. Res. CNV N 180/91, B.O.: 6-9-91-) por infracción constatada al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) a:

  1. Francisco MACRI (DNI N 11.773.556) la suma de PESOS TRES MIL OCHOCIENTOS ($3.800).
  2. PEUGEOT CITRÖEN ARGENTINA S.A. la suma total de PESOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($1.850) dividida en DOS (2) grupos de personas, a saber: a) hacer efectiva en forma solidaria la suma de PESOS MIL SETECIENTOS ($1.700) en las personas de los directores titulares Francisco MACRI (DNI N 11.773.566) la suma de PESOS QUINIENTOS ($500); Mauricio MACRI (DNI N 13.120.469) la suma de PESOS QUINIENTOS ($500); Paolo RUCCI (DNI N 92.816.304) la suma de PESOS CIEN ($100); Luis DA COSTA (LE N 5.407.864) la suma de PESOS CIEN ($100); Domenico FERRARIS (PP N G637.030) la suma de PESOS CIEN ($100); Miguel PUCCI (CI N 2.302.643) la suma de PESOS CIEN ($100); Armando AMASANTI (DNI N 92.486.242) la suma de PESOS CIEN ($100), Sergio PROVERA (DNI N 92.448.367) la suma de PESOS CIEN ($100) y Jorge BLANCO VILLEGAS (CI N 5.115.600) la suma de PESOS CIEN ($100); y b) hacer efectiva en forma solidaria la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($150) en las personas de los síndicos titulares Arturo LISDERO (LE N 4.309.404) la suma de PESOS CINCUENTA ($50), Ricardo DEMATTEI (LE N 7.660.707) la suma de PESOS CINCUENTA ($50) y Néstor PUPILLO (DNI N 10.743.627) la suma de PESOS CINCUENTA ($50), por la infracción constatada al artículo 294, incisos 7 y 9 de la Ley N 19.550.
  3. BANCO MEDEFÍN S.A. posteriormente, BANCO MEDEFÍN-UNB S.A.- la suma de PESOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS ($1.916) dividida en DOS (2) grupos de personas, a saber: a) hacer efectiva en forma solidaria la suma de PESOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS ($1.766) en las personas de los directores titulares Daniel CARDONI (CI N 6.049.765) la suma de PESOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS ($1.366); Fernando MAYORGA (CI N 5.891.373) la suma de PESOS CIEN ($100); José LÓPEZ MAÑÁN (CI N 6.326.988) la suma de PESOS CIEN ($100), Mariano RODRÍGUEZ ALCOBENDAS (DNI N 11.472.113) la suma de PESOS CIEN ($100) y José CÁCERES MONIÉ (CI N 6.179.082) la suma de PESOS CIEN ($100); y b) hacer efectiva en forma solidaria la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($150), en las personas de los síndicos titulares José ALANÍS (CI N 4.394.881) la suma de PESOS CINCUENTA ($50), Gustavo Héctor BUNGE (CI N 4.953.909) la suma de PESOS CINCUENTA ($50) y Alberto BANDE (LE N 4.403.798) la suma de PESOS CINCUENTA ($50), por la infracción constatada al artículo 294, incisos 7 y 9 de la Ley N 19.550.
  4. LAWTON INTERNATIONAL CORPORATION la suma de PESOS DOSCIENTOS ($200), la que se hará efectiva en la persona del director Santiago Diego LUSSICH TORRENDEL (CI N 1.386.725-7).
  5. BM INTERNATIONAL BANK AND TRUST COMPANY LIMITED la suma de PESOS DOSCIENTOS ($200), la que se hará efectiva en la persona de la directora titular Claudia CASANOVAS (DNI N 14.391.531).

ARTICULO 2.- Aplicar a PEUGEOT CITRÖEN ARGENTINA S.A. la sanción de suspensión para efectuar oferta pública de títulos valores por el término de SEIS (6) meses, por infracción constatada al artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), cuyos antecedentes son los artículos 15 de la RG N 202; 21 de la RG N 219, 22 de la RG N 227 y 25 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) (conf. art. 10 inc. c de la Ley N 17.811).

ARTICULO 3.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES, sita en 25 de Mayo 175, piso 11, de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs. En el caso de que la multa sea pagada fuera del término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTICULO 4.- Absolver a los señores Miguel ORTNER (DNI N 10.424.263), Hugo BERDINA (LE N 4.291.626), Julio VILLAMAYOR (DNI N 10.498.620), Rogelio PAGANO y Angel POSSE (CI N 4.851.121).

ARTICULO 5.- Absolver a las señoras Marta OTERO DE DOVAT y Judith VIERA GAROLA.

ARTICULO 6.- Declarar extinguida la acción por fallecimiento respecto del señor Manuel CRESPO MOREDA (CI N 856.155-5).

ARTICULO 7.- Registrar y notificar a todos los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 8.- Notificar a su requerimiento al TRIBUNAL DE ETICA DEL CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS de esta Ciudad con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 9.- Notificar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Carlos E. WEITZ

Presidente

Hugo L. SECONDINI

Vicepresidente

Jorge LORES

Director - En disidencia con el artículo 2. Conste en Acta.

María Silvia MARTELLA

Directora

J. Andrés HALL

Director

 

TABLA DE CONTENIDO

RESULTANDO:

1.- OBJETO DE INVESTIGACION

2.- INICIACION DEL SUMARIO

2.1.- Sociedades y Personas Físicas que Serán Relacionadas

3.- ANTECEDENTES

3.1.- Resumen del Caso

3.1.1.- Oferta Pública de Sevel

3.1.2.- Etapas de la Licitación

3.1.3.- Ofertas Objeto de Investigación

3.2.- Hechos No Controvertidos Ordenados Cronológicamente

4.- SUSTANCIACION DEL SUMARIO

4.1. Descargos

4.1.1.- Descargo de Francisco Macri

4.1.2.- Descargo de Cardoni

4.1.3.- Descargo de Sevel

4.1.4.- Descargo de Blanco Villegas

4.1.5.- Descargo de los Directores de Sevel

4.1.6.- Descargo de los Síndicos de Sevel

4.1.7.- Descargo de los Gerentes de Sevel

4.1.8.- Descargo de Medefín

4.1.9.- Descargo de los Directores de Medefín

4.1.10.- Descargo de los Síndicos de Medefín

4.1.11.- Descargo de los Gerentes de Medefín

4.1.12.- Descargo de Lawton

4.1.13.- Descargo de Directores de Lawton

4.1.14.- Descargo de los Directores de BM

4.2.- Defensa de Previo y Especial Pronunciamiento

4.2.1.- Oposición

4.2.2.- Resolución

4.2.3.- Recursos en Sede Judicial

4.2.4.- Recursos en Sede Administrativa

4.3.- Etapa de Prueba

4.4.- Memoriales

4.5.- Hechos Probados

CONSIDERANDO:

5.- CONSIDERACIONES GENERALES

5.1.1.- Relacionadas con el Desarrollo del Mercado de Capitales Argentino y la Importancia Práctica de Asegurar la Existencia de Mercados Eficientes, Justos y Ordenados

5.1.2.- Relacionadas con la Manipulación como Conducta Inconsistente con la Existencia de Mercados Eficientes, Justos y Ordenados

5.1.3.- Relacionados a las Características de la Manipulación de Mercado

6.- ANALISIS DE LAS DEFENSAS COMUNES

6.1.- Potestad Jurisdiccional de la CNV

6.2.- Procedimiento Aplicable Supletoriamente

6.2.1.- Diferencias Sustanciales del Derecho Administrativo Sancionador con el Derecho Penal

6.2.2.- Régimen de Sujeción Especial

6.3.- Potestad de esta CNV para dictar Reglamentos Administrativos que describan Conducta de Manipulación de Mercados"

6.4.- El principio de Irretroactividad de la Ley. Delimitación Fáctica del Objeto del Proceso y su Sometimiento a Contradicción. Alcance del Encuadre Legal en la Resolución inicial

6.5.- Instrucción de Sumario a Personas Físicas y Jurídicas.

Aplicación del Artículo 10 de la Ley N 17.811

6.6.- Procedimiento Sumarial: Derecho a Ofrecer y Producir Prueba: su Alcance

6.7.- Competencia para Fiscalizar la Manipulación: Jurisprudencia Administrativa y Judicial

6.8.- Responsabilidad de los Directores

6.8.1.- Responsabilidades de los Directores Sujetos al Régimen de la Ley N 17.811

6.8.2.- Ignorancia o Desconocimiento de la Operación

6.8.3.- Existencia de daños. Innecesariedad de su Acreditación

6.8.4.- La Carga de la Prueba. Responsabilidad Solidaria

6.8.5.- Delegación de Funciones

6.8.6.- Posición de Garantes de los Administradores

7.- ANALISIS DE LAS DEFENSAS PARTICULARES

7.1.- Análisis del Descargo de Sevel

7.2.- Análisis de los Descargos de Francisco Macri, Cardoni, Sevel y sus Adherentes

7.2.1.- Elementos de la Manipulación

7.2.2.- Mercado Primario y Secundario

7.2.3.- El Financiamiento y su Presunta Falta de Incidencia en las Ofertas

7.2.4.- Documentación Obtenida a Través de la SEC

7.3.- Análisis del Descargo de Jorge Blanco Villegas

7.4.- Análisis del Descargo de Medefín, Cardoni, Mayorga y Rodríguez Alcobendas

7.5.- Análisis de los Descargos de los Síndicos de Sevel y Medefín

7.6.- Análisis del Descargo de Lawton

7.7.- Análisis de los Descargos de BM y Casanovas

7.8.- Análisis de los Descargos de Otero de Dovat y Viera Garola

7.9.- Análisis de los Descargos de Ortner, Berdina, Villamayor, Pagano y Posse

8.- Acreditación de la Infracción de la Manipulación de Mercado

9.- LA SANCION

9.1.- Criterios para Determinar la Sanción a Aplicar

9.1.1.- La Naturaleza y Entidad de la Infracción

9.1.2.- Las Consecuencias Desfavorables de los Hechos para el Mercado de Capitales Nacional

9.1.3.- La Importancia de las Personas Físicas y Jurídicas Involucradas en este Sumario

9.1.4.- Las Ganancias Obtenidas como Consecuencias de los Actos Constitutivos de la Infracción

9.1.5.- La Gravedad del Perjuicio Causado

9.2.- Sanción

9.3.- Discrecionalidad de la Facultad Sancionatoria

9.4.- Cambio de Denominación de Sevel