Resolucin N 13.876

BUENOS AIRES, 17 de Julio de 2001.-

VISTO el Expediente N 39/99 rotulado TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. s/ posibles incumplimientos falta publicación prospectos; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución N 13.434 del 15-6-00 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a TERMOANDES S.A., INTERANDES S.A. y a los directores titulares señores José Pedro UNDURRAGA IZQUIERDO, Juan Andrés COWAN y Florencio Alberto OLMOS, por posible infracción a los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI, 13 del Capítulo VII y 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997), y 61 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 (LSC); y a los síndicos titulares señores Roberto Jorge DIAZ, Patricio Ricardo Alejandro TESTORELLI y Jaime SANCHEZ de la PUENTE, por posible infracción al artículo 294 inciso 9 de la LSC (fs. 263/267).

Que los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) establecen, entre otras cosas, la forma de publicación de los prospectos y suplementos con cada emisión o re-emisión de una serie y/o clase dentro del Programa Global y la documentación que se debe presentar ante este Organismo dentro de los CINCO (5) días siguientes a la fecha de suscripción, mientras que el artículo 13 del Capítulo VII de las NORMAS (N.T. 1997) exige la publicación en todos los casos de los prospectos y suplementos de prospectos, con antelación a la colocación de los títulos valores.

Que el artículo 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) dispone en su inciso a. que toda la documentación relativa a información periódica debe presentarse en esta CNV en UN (1) ejemplar, y en los incisos b.2 y b.3 ordena que los estados contables sean firmados por el presidente o director en ejercicio de la presidencia; por el representante de la comisión fiscalizadora y por el auditor, por lo que al requerir dicho artículo que la documentación sea presentada en UN (1) ejemplar, no existe la posibilidad de discordancias entre las firmas consignadas en el libro respectivo y el ejemplar que se presente en este Organismo (fs. 266).

Que el artículo 61 de la LSC establece que el sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación con arreglo al artículo 43 del Código de Comercio.

Que el sumario se instruyó a TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A., sociedades emisoras de obligaciones negociables (ON), por no haber cumplido en debida forma con las disposiciones de los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) con respecto a las TRES (3) primeras series de ON emitidas, ni con lo establecido en el artículo 13 del Capítulo VII de las NORMAS (N.T. 1997) en relación a las Series 3, 4 y 5 de ON (fs. 263).

Que esta CNV consideró además que TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. pudieron haber infringido el artículo 61 de la LSC, al existir un atraso de SEIS (6) meses en la registración de sus operaciones en sus Libros Diarios, y lo establecido en el artículo 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) al faltar las firmas del presidente y del auditor en los Libros de Inventarios y Balances N 1 y 2 de esas sociedades (fs. 263).

Que corrido traslado de los cargos, TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. solicitaron por nota N 15196 del 28-6-00 una prórroga de CINCO (5) días para presentar descargo (fs. 274), la que se otorgó por Disposición del 3-7-00 (fs. 291/193).

Que por nota N 17204 del 19-7-00 el señor Jaime SANCHEZ de la PUENTE presentó descargo por sí y por TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. (fs. 296/306), constituyó domicilio legal y ofreció como prueba la documental acompañada e identificada como Anexos I a VIII (fs. 307/423), que comprende las presentaciones realizadas ante la Gerencia de Emisoras de esta CNV.

Que en los Anexos I y II constan la vista de esta CNV del 19-10-98 a TERMOANDES S.A. para que informara porqué no presentó oportunamente los suplementos de prospectos respectivos (fs. 307/311) y la contestación de TERMOANDES S.A. del 27-10-98 según la cual entendió que dada la simplicidad del Programa... no resultaba necesario recurrir al mecanismo utilizado en Programas de mayor complejidad en los cuales las condiciones se informan mediante Suplemento de Prospecto (fs. 312/315), y copias de las actas de comisión fiscalizadora N 3 del 17-7-98 y de directorio de INTERANDES N 20 del 20-6-98 (fs. 418/423); mientras que en el Anexo III ambas sociedades adjuntan el 6-11-98 los suplementos de prospecto correspondientes a la 1 y 2 Series de ON (fs. 316/317) .

Que el Anexo IV consta de respuestas del 16-12-98 de TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. a una vista de esta CNV del 30-11-98, donde explican que no la respondieron antes debido a que sus asesores no la recibieron en su oportunidad e informan lo que actuaron hasta esa fecha (fs. 318/329); de copias de las actas de comisión fiscalizadora de TERMOANDES S.A. N 3 del 17-7-98 y de su directorio N 22 del 20-7-98, y de su contestación de vista del 22-7-98 (fs. 385/397); mientras que en el Anexo V obran notas del 6-1-99 en las que ambas sociedades solicitan a esta CNV el visado del suplemento de prospecto de emisión de la 5 Serie de ON (fs. 330/339).

Que en el Anexo VI TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. por notas del 13-1-99 adjuntan actas de directorio del 30-11-98, suplemento de prospecto correspondiente a la 5 Serie, certificado del artículo 37 de la Ley N 23.576, constancia del aviso publicado en el Boletín Oficial y formulario N 9 de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA (fs. 341/384); acta de asamblea N 4 del 26-3-98 y contestación de INTERANDES S.A. del 9-6-98 de una vista conferida el 4-5-98 (fs. 398/408).

Que en el Anexo VII constan copias del acta de directorio de TERMOANDES S.A. del 8-4-99 que acreditó el destino de los fondos de la 4 y 5 Series de ON y de la documentación respaldatoria de dichas colocaciones (fs. 371/377); del acta de asamblea N 4 de INTERANDES S.A. del 26-3-98 y de la respuesta del 30-7-98 a las vistas del 22-7-98 y 23-7-98 (fs. 409/417); y en el Anexo VIII obra copia de la respuesta de TERMOANDES S.A. a las vistas del 1-6-98 y 3-6-98 (fs. 378/384).

Que mediante notas N 17205; 17206; 17207; 17208 y 17209 del 19-7-00 adhirieron al descargo presentado por el señor Jaime SANCHEZ de la PUENTE los señores Juan Andrés COWAN, José Pedro UNDURRAGA IZQUIERDO, Florencio OLMOS, Roberto Jorge DIAZ y Patricio Ricardo TESTORELLI (fs. 424/431).

Que TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. explicaron que las diferencias de criterios e interpretación con funcionarios de la Gerencia de Emisoras obedecieron a que ellas entendieron que su Programa Global difería de la generalidad de los programas del mercado y que por ello resultaba suficiente presentar una nota informando la fecha de emisión de cada serie y su monto, que en definitiva era la única información que variaba en cada emisión (fs. 297/298).

Que TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. argumentaron además que el presente sumario se deba posiblemente a un error de comunicación entre ellas y la Gerencia de Emisoras (fs. 298), ya que si bien realizaron las comunicaciones que requirió este Organismo, lo hicieron en forma incompleta dada la existencia de malentendidos originados en la naturaleza del programa, y a un infortunado cruce de notas, sumado a una vista no recibida (fs. 300 vta.).

Que estas explicaciones no son atendibles, por cuanto el artículo 62 inciso a.2. del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) requiere expresamente que con cada emisión o re-emisión de una serie y/o clase dentro del programa global las emisoras deben acompañar sin excepción - un suplemento de prospecto, aunque las condiciones de emisión sean idénticas.

Que el artículo 66 inciso c. del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) exige la presentación del suplemento de prospecto en caso que contuviere información diferente de la contenida en el último prospecto o suplemento respectivo, lo que se verificó en el presente caso, ya que los sumariados reconocen que las fechas de emisión de cada serie y su monto variaban en cada emisión (fs. 297/298).

Que tampoco puede aceptarse el supuesto error de comunicación entre TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. y la Gerencia de Emisoras, ya que en este expediente consta que en repetidas oportunidades esa Gerencia las intimó al cumplimiento de la normativa vigente y éstas reconocieron la existencia de omisiones (fs. 2, 4, 9, 12/13, 26/29).

Que la autorización de oferta pública implica que las emisoras deben cumplir con todas las obligaciones de información propias del régimen, hasta su egreso del mismo (conf. art. 10 inc. c) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997)).

Que al reconocer los sumariados que las presentaciones se efectuaron en forma incompleta y no ser atendibles sus explicaciones, se tiene por acreditada la infracción a los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI y 13 del Capítulo VII de las NORMAS (N.T. 1997).

Que respecto a la falta de firmas del presidente de la sociedad y del auditor en los Libros de Inventario y Balances N 1 y N 2, los sumariados admitieron la omisión, limitándose a señalar que fue subsanada en el acto de la verificación contable llevada a cabo por este Organismo, procediéndose a la firma respectiva en presencia de la funcionaria interviniente (fs. 302/303).

Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos Peters Hnos. S.A. s/incumplimiento en la presentación de balance causa N 247.588 sostuvo que las formas legales impuestas para otorgar seriedad, confianza y certeza, no están dadas por un mero formalismo, sino para garantizar un negocio cuya importancia excede los meros intereses individuales, ya que están impuestas en garantía del interés público; y que la autorización de una sociedad para desarrollar una actividad de captación del ahorro público debe realizarse en un marco de seguridad, certeza y legalidad, en cuya virtud está sometida a un severo régimen de contralor en vista a la protección del crédito en general.

Que admitida la omisión respecto de las firmas del presidente y auditor en los Libros de Inventario y Balances, se tiene por configurada la infracción al artículo 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997).

Que los sumariados reconocieron a fs. 301 vta. el atraso de SEIS (6) meses al 28-1-99 del Libro Diario de TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A., y que la última registración contable correspondía al 30-6-98, pero pretendieron atenuar su entidad describiendo su sistema contable informatizado de registración (fs. 302).

Que la omisión de registro en el Libro Diario de TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. imposibilita conocer las fechas de colocación, suscripción e integración de cada serie de ON emitidas, y torna poco confiable la información contenida en sus estados contables, lo que no se condice con las claras prescripciones del artículo 61 de la LSC, que en sus párrafos 4 y 5 establece El libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprenda períodos mayores de un mes. El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudores y acreedores y su posterior verificación, con arreglo al art. 43 del Código de Comercio (fs. 225).

Que el sistema contable informatizado de registración de TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. es útil para el necesario control y manejo de la información en forma interna, pero no exime del cumplimiento de la obligación de registrar en el Libro Diario los asientos con la periodicidad máxima prevista en la LSC.

Que en el descargo se citó un fallo (LL T 1987-B, p. 422) en el que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que cuando la exactitud de los asientos puede comprobarse mediante documentación que permita reconstruir las operaciones, la eventual tardanza de los asientos no influye negativamente (fs. 302).

Que ese fallo no resulta aplicable porque no está referido a sociedades que se encuentran dentro del régimen de oferta pública, respecto de las cuales la Jurisprudencia ha establecido que: el ejercicio del poder de policía estatal en materias que la ley califica de interés social, la captación del ahorro público justifica la rigidez en la reglamentación de la actividad y la correlativa exigencia de acatar estrictamente los requerimientos normativos (Cám.Nac. Apel. en lo Comercial en autos Nougués Hnos. S.A. s/ incumplimiento en la presentación de estados contables- 10-10-00), por lo que se tiene por acreditada la infracción al artículo 61 de la LSC.

Que el señor Patricio Ricardo TESTORELLI manifestó que, dado que no hubo perjuicio a acreedores, ni peligro de que lo haya, y teniendo en cuenta las particulares características de las emisiones... podría concluirse que el incumplimiento a lo previsto en los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI; 13 del Capítulo VII y 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997)... es meramente formal (fs. 430).

Que al margen de que ello importó reconocer los incumplimientos verificados, no resulta necesario demostrar un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en un sumario.

Que en ese sentido, la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de esta Ciudad estableció que: ... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio (Conf. Dictámenes N 53.504 in re Pérez Iturraspe, Eduardo Mercado de Valores y en la causa Soto, José J. N 54.848 del 26-3-1984 y 26-3-1985 respectivamente; este último fallo concordante de la Sala E de la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial de esta Ciudad del 8-10-85), doctrina que se considera igualmente válida y aplicable en el caso de incumplimientos incurridos en emisiones.

Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza en autos N 66.184-B-3743 Bolsa de Comercio de San Juan s/ verificación estableció el 1-9-00 que: Dados los intereses en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la exigencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la misma ley, y otras en las reglamentaciones de la Comisión Nacional de Valores, y que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados. Ello hace que el incumplimiento de los mismos se configuren como infracciones (art. 10 de la Ley N 17.811), más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal.

Que estando reconocido por TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. el incumplimiento en la publicación de los suplementos de prospectos con antelación a la colocación de los títulos valores, la falta de firmas del presidente y del auditor en los Libros de Inventario y Balances N 1 y N 2 de cada una y el atraso en la registración de las operaciones en sus Libros Diarios, se tiene por acreditadas las infracciones por parte de esas sociedades.

Que acreditadas las infracciones a los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI; 13 del Capítulo VII y 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) y al artículo 61 de la LSC por TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A., se pondera como atenuante que no hubo perjuicio para los inversores y que ninguna de esas sociedades registran sanciones anteriores, por lo que corresponde en esta oportunidad les sea aplicada la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N 17.811.

Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Aplicar a TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N 17.811 (sustituído por el artículo 39 del Decreto N 677/01) por la infracción acreditada a los artículos 61, 62, 63 y 66 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) (actualmente artículos 70, 71, 72 y 75 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 2001); 13 del Capítulo VII de las NORMAS (N.T. 1997) (actualmente artículo 13 del Capítulo VIII de las NORMAS (N:T: 2001); 10 del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997) (actualmente artículo 10 del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) y 61 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550.

ARTICULO 2.- Registrar y notificar a todos los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3.- Notificar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario.

Firmado: J. Andrés Hall, Jorge Lores, María Silvia Martella, Hugo L. Secondini, Carlos E. Weitz.