Resolución Nº 13.817

BUENOS AIRES, 22 de mayo de 2001.-

VISTO el Expediente Nº 335/00 rotulado "MOLENSTEEGH INVEST BV s/ OPA Nobleza Piccardo"; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución Nº 13.731 del 15-2-01 esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a MOLENSTEEGH INVEST BV por posible infracción al artículo 23 inciso 1º, apartado 1.1. del Capítulo XVII de las Normas (NT 1997, texto modificado por Resolución General -RG- Nº 353), en atención a que no otorgó el plazo adicional instituido por esa norma en ocasión de su oferta pública de adquisición de acciones (OPA) de Nobleza Piccardo SA (fs. 106/109).

Que el artículo antes mencionado establece que la sociedad oferente en una OPA debe conceder un plazo adicional de compra de no menos de CINCO (5) ni más de DIEZ (10) días hábiles bursátiles a partir de la fecha de cierre general del plazo de la oferta, aunque ésta lo hubiera sido por el plazo máximo, para que aquellos accionistas que no la hubieren aceptado dentro del plazo general puedan hacerlo dentro del adicional, el que se contará a partir de la publicación de los resultados de la oferta en el boletín de la bolsa de comercio o entidad autorregulada en que coticen las acciones y en UNO (1) de los diarios de mayor circulación en el país.

Que la RG Nº 353 entró en vigencia el 8-6-00, es decir CUATRO (4) días hábiles bursátiles antes de que finalizara el plazo de vigencia de la OPA de Nobleza Piccardo SA, que finalizó el 13-6-00 (fs. 79 y 86).

Que el 20-2-01 MOLENSTEEGH INVEST BV presentó su descargo en legal tiempo y forma y ofreció prueba documental e informativa (fs. 150/159).

Que por Disposición del 23-3-01 se ordenó agregar la prueba documental incorporada a fs. 156/159 y no se hizo lugar al libramiento de oficio a HSBC Valores SA Sociedad de Bolsa por no resultar procedente, atento que no existen hechos controvertidos en el presente sumario, declarándose la cuestión de puro derecho (conf. art. 336 del CPCC) (fs. 162/164), consintiendo MOLENSTEEGH INVEST BV el 3-4-01 dicha declaración de puro derecho (fs. 165).

Que MOLENSTEEGH INVEST BV sostuvo en su descargo que las acciones de Nobleza Piccardo SA se fueron adquiriendo fundamentalmente a través de las operaciones diarias en el mercado, de modo tal que el mayor movimiento se produjo el día inicial de la OPA, donde el agente de bolsa designado, HSBC Valores Sociedad de Bolsa S.A. llegó a adquirir el 38% de las acciones susceptibles de compra (4.631.336 acciones) (fs. 151).

Que además consideró que no eran aplicables en este caso los motivos que llevaron al dictado de la RG Nº 353, ya que los accionistas que no aceptaron la OPA representaban únicamente el 4,13% del total del capital social de Nobleza Piccardo SA y de ese porcentaje, aproximadamente el 3% se encontraba en cabeza de la familia Piccardo, antiguos accionistas controlantes de la sociedad (fs. 151 vta.).

Que MOLENSTEEGH INVEST BV manifestó respecto de la vista conferida por esta CNV requiriendo que informase si había otorgado el referido plazo adicional en su OPA que el primer traslado fue dirigido a HSBC Valores Sociedad de Bolsa SA, por lo que recién tomó conocimiento de este requerimiento el 28-6-00 a través de un fax, que contestó en tiempo y forma el 4-7-00 (fs. 152/152 vta. y fs. 156/159).

Que MOLENSTEEGH INVEST BV manifestó a fs. 153 vta. segundo párrafo que su ‘... nota fundamentada, solicitando que se declare inaplicable al caso la Resolución Nº 353, presentada el 6 [sic] de Julio de 2000, recién es resuelta con la iniciación de este sumario...’ y en el tercer párrafo de fs. 154 vta. que, hasta ese momento, ‘... [t]odo hacía prever, pues, que el pedido de eximición fundamentado en la nota presentada el 4 de Julio de 2000 no había merecido objeciones...’.

Que respecto de este punto, cabe destacar que, conforme al artículo 10 primer párrafo de la Ley Nº 19.549, ‘[e]l silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa’, por lo que mal puede habérsele atribuido a la conducta de este Organismo en este caso el efecto contrario al que la ley expresamente prevé.

Que en su descargo MOLENSTEEGH INVEST BV también señaló que la RG Nº 353 de esta CNV se publicó en el Boletín Oficial recién el 7-6-00, es decir, sobre el final de la OPA, y que conforme a su texto debía entrar en vigencia al día siguiente de su publicación (8-6-00), que fue el antepenúltimo día de la OPA (fs. 150 vta.).

Que sin embargo, también a fs. 150 vta. in fine admitió ‘... que este tipo de normas deben considerarse conocidas a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial,...’, lo que implica un reconocimiento del incumplimiento verificado objeto de debate en autos y que motivó la apertura de este sumario.

Que por ello, y porque además el artículo 1º de la Resolución Nº 13.731 indicó claramente cuál era la imputación formulada a MOLENSTEEGH INVEST BV, corresponde rechazar su manifestación transcripta al final del cuarto párrafo de fs. 153 vta. respecto de ‘... su incertidumbre sobre el objeto de este sumario y la forma en que debe contestar el traslado de las imputaciones’.

Que en el primer párrafo de fs. 151 MOLENSTEEGH INVEST BV parece sostener que existiría una diferencia entre leyes y decretos, por un lado, y la resolución general cuya aplicación cuestiona, por el otro, consistente en su previa discusión y su difusión en los periódicos; razonamiento según el cual la ausencia de estos dos elementos en el segundo caso obstaría a la vigencia inmediata de una resolución general.

Que con relación a esta manifestación, cabe destacar que, al margen de que a renglón seguido la propia sumariada asevera que en el caso de los decretos no se verifica el presupuesto de discusión, aunque sí el de difusión en los periódicos (presupuesto que de todas maneras califica con la expresión ‘suelen tener’, lo que de por sí ya denota que no siempre ocurre ello), el artículo 2º del Código Civil no sujeta a tales requisitos la obligatoriedad de las normas, sino únicamente a que estén publicadas y determinen la fecha de su entrada en vigencia, lo que efectivamente sucedió en el caso de la RG Nº 353, conforme lo reconoció MOLENSTEEGH INVEST BV a fs. 150 vta. cuarto párrafo.

Que por otra parte, MOLENSTEEGH INVEST BV sostuvo que optó por el plazo máximo establecido por la normativa vigente, es decir, TREINTA (30) días hábiles bursátiles contados desde la última publicación de la oferta (fs. 150 segundo párrafo, fs. 154 cuarto párrafo y fs. 154 vta. primer párrafo in fine).

Que la circunstancia de que MOLENSTEEGH INVEST BV haya optado en su oferta por ese plazo máximo no reviste mayor entidad para decidir estos actuados, ya que el artículo 23 inciso 1º, apartado 1.1. del Capítulo XVII de las Normas (NT 1997, texto modificado por RG Nº 353) –de aplicación en virtud del artículo 2º del Código Civil y de la admisión de la propia sumariada a fs. 150 vta. in fine- prescribe expresamente que sus disposiciones resultan de aplicación ‘... aunque [la oferta] lo hubiera sido por el plazo máximo’.

Que al subsistir la OPA durante el plazo adicional en los mismos términos en que se desarrolló hasta ese momento (incluido el precio de compra ofrecido a los accionistas), de haber aplicado MOLENSTEEGH INVEST BV la RG Nº 353 no se hubiera producido el perjuicio que invoca a fs. 152 punto 4.

Que MOLENSTEEGH INVEST BV manifestó desconocer a fs. 153 vta. in fine ‘... los motivos que habrían llevado al Directorio en dos oportunidades a promover la instrucción de un sumario, cuando lo que se desprende de los dictámenes obrantes en el expediente tendía a que el Directorio emitiera una resolución que contuviera una advertencia, lo que es muy distinto a poner en marcha el procedimiento de los artículos 10 y 12 de la ley 17.811’.

Que sobre este particular, cabe recordar –dada la importancia que la sumariada adjudica a fs. 154 primer párrafo a este punto para la dilucidación de este caso- que un dictamen no es vinculante, es decir, no obliga a su destinatario a adoptar necesariamente el curso de acción que propicia, ya que su autor ‘... se limita a manifestar su propio juicio u opinión al órgano que deberá decidir...’ (Hutchinson, T., Ley nacional de procedimientos administrativos, 1988, Ed. Astrea, t. 2, págs. 344-345), tratándose simplemente de una medida preparatoria del acto administrativo que no produce efectos jurídicos directos ni es recurrible (conf. art. 80, Dto. Nº 1759/72 - t.o. Dto. Nº 1883/91).

Que respecto al ejercicio del poder de policía de las entidades sujetas a regímenes especiales, la jurisprudencia ha señalado que ‘el ejercicio del poder de policía estatal en materias que la ley califica de interés social, la captación del ahorro público justifica la rigidez en la reglamentación de la actividad y la correlativa exigencia de acatar estrictamente los requerimientos normativos" (CNCom, ‘Nougués Hnos. S.A. s/incumplimiento en la presentación de estados contables’ – 10-10-00) y que ‘la autorización de una sociedad para desarrollar una actividad de captación del ahorro público debe realizarse en un marco de seguridad, certeza y legalidad, en cuya virtud está sometida a un severo régimen de contralor en vista a la protección del crédito en general’ (in re ‘Peters Hnos. SA s/ incumplimiento en la presentación de balance – causa Nº 247.588’.

Que acreditada la infracción por MOLENSTEEGH INVEST BV al artículo 23, inciso 1º, apartado 1.1. del Capítulo XVII de las Normas (NT 1997, texto modificado por RG Nº 353) y ponderando que no registra antecedentes, corresponde aplicarle en esta oportunidad la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811.

Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a MOLENSTEEGH INVEST BV la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811, por la infracción acreditada al artículo 23 inciso 1º, apartado 1.1. del Capítulo XVII de las Normas (NT 1997, texto modificado por RG Nº 353).

ARTICULO 2º.- Registrar y notificar a MOLENSTEEGH INVEST BV con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3º.- Notificar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario.

Firmado: J. Andrés Hall, María Silvia Martella, Hugo L. Secondini, Carlos E. Weitz.