Resolucin N 13.597

BUENOS AIRES, 26 de octubre de 2000.-

VISTO estas actuaciones que tramitan por Expediente N 200/98 rotulado "IMASAC S.A. s/calificación por VALUE CALIFICADORA DE RIESGO S.A.", lo dictaminado a fs. 358/365; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución N 13.001 del 16 de septiembre de 1999, se instruyó sumario a VALUE CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (VALUE), sus directores titulares y miembros titulares del Consejo de Calificación Daniel Eduardo RUAS, Daniel Ricardo HIRSCH y Sergio Alejandro PAVLOV y a la miembro titular del Consejo de Calificación Daniela CUAN, por la posible infracción al artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 (LS), conforme las especificaciones contenidas en los artículos 10, 1 párrafo y 24 del Decreto N 656/92; 4, 1 párrafo y 5 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), y al síndico titular Gonzalo GASSO por la posible infracción al artículo 294, inciso 9 LS.

Que el fundamento de ello fue que el 31 de octubre de 1997 VALUE calificó la emisión de obligaciones negociables (ON) por u$s 75.000.000 de IMASAC S.A. una sociedad recientemente constituida que había adquirido la totalidad de los paquetes accionarios de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A."- utilizando para ello el Manual de Procedimientos para Calificar Bonos con Historia, y calculó la rentabilidad anual (el punto de partida del desarrollo de la metodología de calificación utilizada) con la información que surgía de los estados contables combinados de las sociedades adquiridas por los ejercicios cerrados el 31 de diciembre de 1996, 1995 y 1994 (fs. 89/90).

Que los sumariados ejercieron su derecho de defensa mediante una presentación conjunta que obra a fs. 147/157 en la que adujeron que IMASAC S.A. es una sociedad holding constituida con el objeto de adquirir la totalidad de las acciones de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A.", por lo cual su situación económico financiera no puede ser analizada en forma independiente de las sociedades cuyas actividades continúa desarrollando (fs. 149, ptos. 3.3 y 3.4.) y que el Manual utilizado comprende no sólo a las emisoras con más de DOS (2) años de existencia, sino también a aquellas que tienen antecedentes que pueden ser considerados como "historia representativa de su situación financiera", tal el caso de IMASAC S.A. (fs. 150, ptos. 3.7. y 3.8.).

Que en esa presentación también argumentaron que de haber utilizado el Manual para la calificación de bonos sin historia la calificación hubiera sido equivalente a la efectuada, porque ese procedimiento se basa fundamentalmente en las proyecciones, la solvencia y la experiencia del emisor, que en el caso hubieran arrojado un resultado elevado por la experiencia y capacidad financiera del accionista principal (fs. 150/151, ptos. 3.10 a 3.14), y que el criterio de considerar a IMASAC S.A. como continuadora de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A." fue compartido por esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) al aprobar el Prospecto y la presentación de la información contable del modo en que fue realizado por la emisora al solicitar la oferta pública (fs. 154, pto. 4.1).

Que además manifestaron que la imputación a una posible infracción al artículo 59 LS carece de sustento suficiente porque la referencia a la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios se trata de una pauta interpretativa que no se refiere a un comerciante sabio, sino a un hombre de negocios normal, susceptible de cometer errores, propios e inevitables en la actuación empresaria (fs. 155, ptos. 4.8. y 4.9).

Que por Disposición de fecha 1 de noviembre de 1999 se abrió la causa a prueba y se ordenó producir prueba informativa a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) y a la Gerencia de Emisoras (fs. 161/163) y, a pedido de los sumariados, por Disposición de fecha 22 de noviembre de 1999 (fs. 176/178) se redujo la prueba informativa respecto de la BCBA.

Que de la documental remitida por la BCBA surge que IMASAC S.A. es una sociedad constituida el 29 de abril de 1997; que tiene por objeto exclusivo llevar a cabo actividades de inversión, por cuenta propia o de terceros, tomar y mantener participaciones en sociedades existentes o a crearse, efectuar colocaciones de sus disponibilidades y otorgar y recibir préstamos (fs. 206 y vta.); que adquirió la totalidad del paquete accionario de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A." (fs. 237, pto. 1, 1 párr.), y que es controlada por CTG INVERSORA S.A., una sociedad argentina cuyas acciones son propiedad en un CIEN POR CIENTO (100%) de HAMPSTEAD MANAGEMENT COMPANY Ltd., una sociedad de las Islas Vírgenes Británicas que forma parte del Grupo de Compañías Cisneros (fs. 317, últ. párr.).

Que del Expediente N 1246/97 rotulado "IMASAC S.A. s/ingreso al régimen de la oferta pública por obligaciones negociables" surgen los extremos indicados en el párrafo precedente y que IMASAC S.A. es una sociedad formada "...para dedicarse de otro modo a los negocios de Imagen y Show Time..." (fs. 1602 de dicho Expte.); que la emisora confeccionó y presentó en este Organismo estados contables individuales al 31 de agosto de 1997, estados contables consolidados de la sociedad y sus controladas también al 31 de agosto de 1997, estados contables de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A.", y como información adicional los estados contables combinados de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A." al 31 de diciembre de 1996, 1995 y 1994 (fs. 5, pto. IX y 7, anexo XVI del Expte. N 1246/97).

Que en la documental citada en el párrafo anterior también consta que "...la" "capacidad de IMASAC S.A. para hacer frente a sus obligaciones de servicio de la deuda" "dependerá de su futuro rendimiento operativo y sus resultados financieros, los cuales" "estarán sujetos en parte a factores económicos, financieros, competitivos y otros factores" "ajenos a su control..." (sic. fs. 1.613 in fine del Expte. N 1246/97); que "La Compañía" "prevee expandir significativamente sus negocios en el futuro próximo, y tal expansión," "sumada a los requisitos de información, control interno y auditoría externa que resultarán" "necesarios en razón de convertirse el Emisor en una sociedad abierta, pueden llevar al" "Emisor a incurrir en un costo incremental no previsto. No puede garantizarse que el Emisor" "vaya a desarrollar exitosamente la infraestructura o los sistemas operativos necesarios..." (sic. fs. 1613 vta. del Expte. N 1246/97), y que "...La estrategia de la Compañía depende en" "gran medida de sus futuras relaciones con otras sociedades incluidas en el Grupo de" "Compañías Cisneros...y la posible transferencia de la participación a la Compañía JV..." (sic. fs. 1614, 2 párr. del Expte. N 1246/97).

Que por Disposición de fecha 22 de marzo de 2000 se clausuró el período probatorio y se hizo saber a los sumariados que podían presentar el memorial prescripto en el artículo 12, párrafo 5 de la Ley N 17.811 (fs. 343/344).

Que ese derecho fue ejercido por los sumariados mediante una presentación conjunta que obra a fs. 346/355, en la que reiteraron los términos del descargo y alegaron que de la documental remitida por la BCBA surgen elementos que confirman la continuidad económica y jurídica de IMASAC S.A. con "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A." (fs. 348, últ. párr); que ello hizo aconsejable presentar al público inversor los estados contables de las sociedades controladas en forma combinada, de conformidad con las normas contables aceptadas internacionalmente (fs. 351, 2 párr.), y que "...la utilización del Manual de" "procedimientos para calificar bonos con historia y la consideración de datos resultantes de" "los estados contables de Imagen y Show Time cerrados al 31 de diciembre de 1994, 1995 y" "1996 no ocasionó daño alguno al público inversor...en atención a que con fecha 29 de" "octubre de 1999, Value presentó ante la CNV la calificación trimestral correspondiente a las" "ON...con el manual de procedimientos para calificar bonos sin historia. Ambas" "calificaciones arrojaron idéntico resultado..." (sic. fs. 352, últ. párr.).

Que los argumentos vertidos no son aptos para enervar los cargos efectuados por cuanto el hecho que IMASAC S.A. haya adquirido la totalidad de los paquetes accionarios de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A.", inmediatamente después de su constitución y que decidiera que las sociedades adquiridas continuaran con su actividad, no implica que deba ser considerada estrictamente continuadora de esas compañías, toda vez que su objeto social, que es realizar actividades financieras, no coincide con las actividades desarrolladas por sus controladas, esto es la programación y distribución de canales de televisión (fs. 1606 del Expte. N 1246/97) y consecuentemente nada impide que la emisora, además de llevar adelante los negocios de las sociedades adquiridas, realice cuantos más operaciones o negocios esté en su voluntad realizar, en el momento que considere oportuno, vinculados o no con la programación televisiva.

Que en consecuencia al tener IMASAC S.A. un distinto objeto social y diferentes obligaciones asumidas, en relación a sus controladas, debe ser considerada como una sociedad distinta de aquellas que componen su activo.

Que en virtud de ello, no se considera representativo de la situación económico

financiera de la emisora el uso de los balances combinados de sus controladas por períodos anteriores a su constitución, como punto de partida del desarrollo de la metodología de calificación, en lugar de realizar el informe de calificación con información consolidada del grupo.

Que además la información que arrojan los estados contables de las controladas por períodos anteriores a la existencia de IMASAC S.A., en un contexto diferente y con una actividad más restringida, no pueden ser considerados "historia representativa de su situación financiera".

Que lo alegado en cuanto a la posible equivalencia de la calificación si se hubiera aplicado el Manual de Procedimientos para Calificar Bonos sin Historia, no tiene relevancia para enervar los cargos efectuados porque sólo puede ser considerado correcto el resultado al que se arribe en una calificación de riesgo como consecuencia necesaria e inmediata del uso de la metodología apropiada para el contexto evaluado.

Que no se considera correcta la interpretación acerca de la conformidad de esta CNV para con el criterio de evaluación utilizado, por cuanto la información presentada por la emisora en este Organismo y en la BCBA muestra la situación financiera de IMASAC S.A. en particular y la consolidada del grupo, tal como lo requiere la normativa contable en vigencia, y el hecho que la emisora haya presentado como información adicional los estados contables combinados de "Imagen Satelital S.A." y "Show Time S.A." correspondientes a los períodos cerrados el 31 de diciembre de 1996, 1995 y 1994, no implica conformidad alguna para con el uso de esa información, ni es determinante de pautas interpretativas.

Que en relación a lo sustentado con respecto a la inexistencia de infracción al artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550, cabe recordar que la pauta de conducta allí establecida, la del "buen hombre de negocios", es un concepto jurídico indeterminado y "...En la aplicación de un concepto jurídico indeterminado la ley por" "hipótesis- no nos da resuelta, como ocurre con los conceptos jurídicos determinados (por" "ejemplo, la fijación de la mayoría de edad), la solución concreta de cada caso, de modo" "que esta debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la"
"naturaleza del concepto; pero lo característico es que ese valor propio del concepto o esa" "experiencia a que el concepto remite deben ser objeto de una estimación jurídica según el" "sentido de la ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado en cuestión..."(Garcia de Enterria, Eduardo cit. por Alberto B. Bianchi en "Proceso Administrativo y Constitucional"; Alberto B. Bianchi y Guido S. Tawil, ed. Ciencias de la Administración, 1 ed., pág. 394).

Que en el caso la constatación acerca de si se cumplió o no con la regla de actuación del buen hombre de negocios debe ser hecha partiendo del sentido de la Ley de Sociedades Comerciales, cual es la de reglar la actuación de sujetos de comercio con una estructura compleja y especializada en él; por ello en relación a las sociedades calificadoras de riesgo, este concepto debe ser entendido con el alcance de un avezado hombre de negocios y no con el de un simple comerciante minorista.

Que lo antedicho en modo alguno implica condicionar el cumplimiento de ese deber de diligencia al resultado económico de la gestión, este es un aspecto independiente de la cuestión y a cuyo respecto se considera admisible la comisión de errores en tanto se haya obrado de buena fe y con razonable previsión; lo inadmisible es el desapego o el desconocimiento del marco legal en el que se desenvuelve la actuación societaria.

Que las sociedades calificadoras de riesgo deben tener esta actividad como objeto social exclusivo (art. 6, inc. b, Dec. 656/92), de donde la prescripción legal de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios sólo puede ser cumplida mediante el estricto apego a las normas reglamentarias de la actividad, a saber Decretos N 656/92, 304/95 y las NORMAS (N.T. 1997) de esta CNV.

Que en este sentido en el derecho español se ha dicho, en relación al artículo 79 de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 1951 que establecía como pauta de conducta de los administradores la diligencia de un ordenado comerciante, que "la" "fórmula de la diligencia que impone al administrador el artículo 79 no debe entenderse" "como una fórmula rígida, idéntica para todos los casos. Al contrario, debe ser adaptada a las" "circunstancias y a las exigencias concretas de cada sociedad...No se exige, por tanto la" "diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal de cualquier sociedad," "sino esa misma diligencia referida a la sociedad singular en que el problema de la" "responsabilidad haya de plantearse" (Garrigues, J. en Garrigues, J. y Uría, R. "Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas", t. II, pp. 159 y 160, citado por Rodriguez Artigas, Fernando "El deber de diligencia", en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas", Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1999, pág. 425).

Que además es criterio de esta CNV que las sociedades calificadoras de riesgo se encuentran en una relación de especial sujeción voluntariamente asumida respecto de esta autoridad administrativa de contralor; requieren habilitación para el ejercicio de una específica actividad que conlleva una alta especialización y especial cuidado y prudencia, razón por la cual la obligación profesional de diligencia y buena fe exigibles tiene límites superiores a los normales y precisas pautas en la observación de las normas en aplicación, y que la ausencia de perjuicio no tiene incidencia en orden a la configuración de la infracción, sino a su graduación.

Que en consecuencia, tampoco se considera atendible el argumento fundado en la inexistencia de perjuicios al público inversor.

Que al respecto cabe recordar que es criterio jurisprudencial que la Inspección General de Justicia y por lo tanto, esta CNV en su ámbito de competencia, "...ejerce dos" "tipos de facultades: las meramente registrales y aquellas en las que pone en juego el poder" "de policía societario que se ejerce por razones de interés general tendientes a asegurar la" "buena fe en las transacciones comerciales afirmando el principio de transparencia y lealtad" "del tráfico mercantil y en protección del público en general" (del dict. Fiscal en "Inspección General de Justicia: Chanel París S.A.", C.N.Com., sala A, 24-8-90), y que "...las" "atribuciones que la ley acuerda a los organismos de control de la particular tarea de efectuar" "oferta pública de títulos valores, son y deben ser puestas en juego con miras al fin" "primordial del sistema que es el amparo del inversor, a quien deben darse seguridades que" "le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de títulos valores y así contribuir al" "desarrollo. De ahí la necesidad de aplicar con severo celo las normas dictadas en" "cumplimiento de esa función" (CNCom., sala "B", "Establecimientos Textiles San Andrés S.A. s/Bolsa de Comercio de Buenos Aires", fallo del 11 de diciembre de 1970.

Que las razones expuestas precedentemente tornan procedente imponer a VALUE la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 10, inciso a) de la Ley N 17.811, por la infracción detectada a lo establecido en los artículos 10, 1 párrafo y 24 del Decreto N 656/92; 4, 1 párrafo y 5 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), en el marco de los artículos 59 y 294, inciso 9 LS.

Que la inclusión de directores y síndicos de VALUE con actuación en el período en que se considera configurada la infracción, reconoce su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella deberá ser hecha efectiva por los funcionarios responsables, lo cual no podría ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no ha sido parte en el procedimiento, razón por la cual -dada la sanción que se aplica- no se evalúan los argumentos expuestos en el descargo y el memorial en relación a su conducta.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1.- Imponer a VALUE CALIFICADORA DE RIESGO S.A. la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 10, inciso a) de la Ley N 17.811, por la infracción acreditada a lo establecido en los artículos 10, 1 párrafo y 24 del Decreto N 656/92; 4, 1 párrafo y 5 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), en el marco de los artículos 59 y 294, inciso 9 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550.

ARTICULO 2.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 3.- Notificar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en el Boletín Diario de dicha institución.

Firmado: J. Andrés Hall, Jorge Lores, Hugo L. Secondini.-