Resolución Nº 13.595

Tema: Empresa Emisora


BUENOS AIRES, 20 de octubre de 2000.

 

VISTO las presentes actuaciones rotuladas "SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. S/ SUMARIO", que tramitan por Expediente Nº 6/2000; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución Nº 13.194 del (13-1-2000) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (en adelante, "CNV") instruyó sumario a SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. (en adelante, "la emisora"); a sus directores titulares señores Santiago T. SOLDATI, Alfonso C LAFERRERE, Italo ARTURO, Hanspeter ENDERLIN, Norberto MORITA, Juan MUNRO, Alejandro SOLDATI y Carlos D. TRAMUTOLA por la posible infracción a los artículo 1071, 1197 y 1198 del Código Civil; 29 de la Ley de Obligaciones Negociables Nº 23.576; 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y 54 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997) y a los síndicos titulares señores Esteban VILLAR, Marcelo GARCIA y Jorge FORRESTER por la posible infracción al artículo 294, inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

Que el hecho que motivó la apertura del presente sumario, fue la denuncia efectuada a esta CNV por un tenedor de obligaciones negociables, Clase 6, del Programa por DOLARES ESTADOUNIDENSES CUATROCIENTOS MILLONES (U$S 400.000.000) que fueran emitidas por la emisora, ante la falta de pago del interés correspondientes y negativa a cancelar parcialmente su certificado global y extender uno individual a través del fiduciario designado (conf. Contrato de Fideicomiso, sección 4.5. –in fine- y 4.6., fs. 57/58).

Que por escrito Nº 2315 de fecha (2-2-00), presentaron a esta CNV su descargo por derecho propio y en legal tiempo y forma los sumariados señores FORRESTER, VILLAR y GARCIA (fs. 144/147), quienes no ofrecieron pruebas, adhiriendo a los términos de la presentación de la emisora.

Que por escrito Nº 2353 ingresado a esta CNV el (2-2-00) presentó su descargo en legal tiempo la emisora (fs. 148/174) representada por su presidente el señor Santiago SOLDATI, ofreciendo prueba que corre a (fs. 175/441).

Que por escrito Nº 2376 ingresado a esta CNV con fecha (2-2-00) presentaron por derecho propio y en legal tiempo y forma su descargo los sumariados Santiago y Alejandro SOLDATI, de LAFERRERE, ARTURO, ENDERLIN, MORITA, MUNRO y TRAMUTOLA (fs. 442/444) quienes no ofrecieron prueba y adhirieron a los conceptos vertidos en el descargo de la emisora.

Que el descargo producido por la emisora y al cual han adherido todos los sumariados, comienza por atacar la calidad de inversor legitimado del denunciante, como la improcedente exigencia del pago de capital antes de su vencimiento (fs. 150).

Que al respecto cabe señalar que la emisora nunca en forma expresa antes de ahora, atacó la condición de obligacionista del denunciante, ello resulta de la lectura de las cartas documentos intercambiadas entre el obligacionista y la emisora (fs. 19/24) y correspondencia de la emisora (fs. 42).

Que en cuanto al pago del capital éste no era exigible por el obligacionista a la emisora conforme la cláusula del prospecto de emisión "Casos de incumplimientos" (fs. 1001, Expte. Nº 245/95), pero sí lo era el interés devengado a la fecha de la intimación del obligacionista y no pagado por la emisora.

Que asimismo, surge del memorándum confidencial de fecha 31-8-99 (fs. 10/13) remitido por Fernando Muñoz de Toro -asesor jurídico de la emisora- a The Bank of New York –con sede en Nueva York- (en adelante, "TBNY"), respecto de la solicitud de emisión del certificado individual requerido por el denunciante que: "A fin de permitir dar cumplimiento a tal solicitud, el Fiduciante requirió al Emisor la preparación de un Certificado Individual (Certificated Note) a favor de [...]. El Emisor ha decidido no emitir Certificados Individuales (Certificated Notes)..." (fs. 11).

Que como razones de la negativa a la emisión del certificado individual a favor del obligacionista, se argumenta que le permitiría a éste la posibilidad de entablar un juicio a la sociedad por el procedimiento ejecutivo para el cobro de su acreencia, en el mencionado memorándum se aducen las siguientes otras razones.

Que el procedimiento de certificación demandará que se devele la identidad de cada tenedor individual, hecho que no es de agrado a los inversores del exterior. Agregando: "La distribución de Títulos Certificados Individuales (Certificated Notes) daría lugar al inicio de numerosos reclamos individuales contra el emisor, contraviniendo una de las principales razones por las cuales se emitieron los bonos en forma global...". Para finalizar sosteniendo que: "...la defensa que deba asumirse en virtud de tales reclamos acarreará importantes gastos, desviando en consecuencia los fondos que de otra manera se destinarán a solventar los esfuerzos del Emisor para restablecer los pagos"(fs. 12).

Que entonces, no resulta aceptable la posición de la emisora respecto a que el denunciante no acreditó su condición de obligacionista y que su exigencia de pago del interés adeudado fuera improcedente, toda vez que como ha quedado demostrado por la manifestación del asesor legal de la emisora, los verdaderos motivos de desconocer el reclamo fueron otros y no la falta de legitimación del obligacionista para solicitar su acreencia.

Que el segundo argumento sostenido por la emisora en su defensa estribó en que ésta pasó por un proceso de reestructuración, que afectó su liquidez, y la obligó a postergar el pago de su deuda financiera, y que tenedores de sus obligaciones negociables en circulación resolvieron esperar a que se elaborara una solución negociada y no acelerar el cobro de su capital (fs. 151).

Que las dificultades económicas atravesadas por la emisora, en grado alguno afectan el legítimo derecho de sus acreedores a reclamar que en forma puntual y de acuerdo a lo contratado le fueran pagados sus intereses y en su caso el capital.

Que al recurrir la emisora al ahorro del público inversor como forma de financiación, ofreciendo públicamente sus títulos valores de deuda, estableció pautas contractuales que fueron aceptadas por éstos y que está obligada a respetar los derechos de los inversores. Entre ellos, primero surge que en los plazos acordados sean pagados los intereses y el capital del acreedor.

Que el proceder contrario a lo establecido en el contrato vulnera lo preceptuado por el artículo 1197 y 1198 del Código Civil. Sobre esto es manifiestamente unívoca la doctrina nacional, al establecer la regla básica del derecho de los contratos, es que se deben celebrar, interpretar y cumplir de buena fe. O sea que la actividad contractual cuya libertad reconoce el artículo 1197, debe ejercerse de acuerdo con este principio ético fundamental. Las normas morales no rigen solamente el objeto de los contratos, sino también la actividad contractual misma: la negociación, la interpretación y el cumplimiento (Conf. Jorge Lavalle Cobo, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y

concordado", T. 5, Director Augusto Belluscio, Ed. Astrea, 1994, págs. 896/987).

Que la buena fe impide dar por no querido, sin una clara salvedad, lo que es usual o general querer (CNCiv. Sala "E", 10-8-81, ED, 99-763, sum. 9). Dicho con otras palabras, es de mala fe en materia contractual pretender introducir excepciones que no forman parte de la declaración aceptada de voluntad, porque las personas, de buena fe, confían en que la declaración surtirá en su caso concreto los efectos usuales (CNCiv. Sala "F", 25-9-80, ED, 99-764. Sum. 16).

Que tampoco puede aceptarse el argumento que muchos acreedores decidieron esperar el proceso de reestructuración de la emisora para exigir sus deudas, toda vez que ello es una decisión de carácter personal y moral que no puede ser entendida como exigible a todos los acreedores, puesto que estos estaban en condiciones de exigir su acreencia ante el incumplimiento de la emisora.

Que así, quedó acreditado que la emisora tuvo un compromiso contractual con sus acreedores que no cumplió en las condiciones establecidas, produciendo ello una infracción a los artículos 1197 y 1198 del Código Civil.

Que la emisora argumenta también en su descargo que el obligacionista no cumplió el procedimiento estipulado expresamente en el contrato de fideicomiso para requerir su certificado cartular individual (fs. 153).

Que la sección 4.5. in-fine del contrato de fideicomiso celebrado entre la emisora y el fiduciario, expresa que no se limitará el derecho de ningún acreedor a exigir en forma individual el cumplimiento de las obligaciones negociables que posea, ante los Tribunales argentinos, estatuyéndose el procedimiento ejecutivo receptado en el artículo 29 de la Ley Nº 23.576 y sus modificaciones, que permite reclamar el capital e intereses y en su

caso ejecutar la garantía que pudiera tener.

Que analizado el procedimiento establecido en la sección 2.7. apartado g) del contrato de fideicomiso (fs. 1618/1695 del Expte. Nº 245/95), resulta que la presentación para la transferencia o canje de cualquier obligación negociable nominativa cartular no será válida a menos que se efectúe en la Corporate Trust Office o en la oficina de un agente de transferencia por el tenedor registral en persona, o un apoderado debidamente autorizado.

Que adicionalmente el contrato de fideicomiso estableció que "TBNY" actuaría como fiduciario, agente de pago principal, coagente de registro, agente de pago en Londres y agente de transferencia, siendo The Bank of New York S.A.- con sede en Buenos Aires- (en adelante, "TBNY S.A.") agente de registro y agente de pago en Buenos Aires.

Que asimismo, la sección 10.4 del mencionado contrato señaló: "El fiduciario ha designado a THE BANK OF NEW YORK S.A. como domicilio en la calle 25 de Mayo 195, Buenos Aires, como su representante en Buenos Aires para recibir notificaciones en su nombre de los tenedores de Obligaciones Negociables en Argentina".

Que entonces, cuando el obligacionista notificó por medio de Carta Documento (fs. 20) a "TBNY S.A." solicitándole el canje del certificado global por uno cartular individual no infringió como manifiesta la emisora el procedimiento establecido en el contrato de fideicomiso.

Que al ser "TBNY" un agente de transferencia al igual que Corporate Trust Office, y tener designado por el mismo contrato de fideicomiso a "TBNY S.A." con domicilio en Buenos Aires, como su representante, no le era exigible al obligacionista únicamente notificara a Corporate Trust Office, ya que también estaba habilitado para hacerlo a "TBNY", quién tenía como su representante en Buenos Aires para recibir notificaciones a su nombre de

los tenedores de obligaciones negociables en Argentina a "TBNY S.A.".

Que entonces, la notificación del obligacionista debe reputarse como válida dentro de una armoniosa e integradora interpretación de las cláusulas del contrato de fideicomiso y de la ley de obligaciones negociables.

Que la tarea de interpretación y aplicación de las leyes requieren no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin inmediato y concreto, sino que todas se entiendan teniendo en cuenta los fines de las demás y como dirigidas a colaborar en su ordenada estructuración, para que las disposiciones imperativas no estén sujetas o a merced de cualquier artificio dirigido a soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en mira proteger (C.S.J.N. Fallos T. 294, pág. 223).

Que cabe agregar a lo ya expuesto, que el obligacionista comunicó también a la emisora por medio de Carta Documento (fs. 21), la necesidad de que su certificado global fuese canjeado por uno cartular individual, lo que señala que la emisora tuvo conocimiento expreso del requerimiento (fs. 19) de uno de sus acreedores a que le fuera entregado su certificado cartular individual para ejercitar sus derechos ante el incumplimiento contractual operado.

Que por las razones antes expresadas corresponde tener por configuradas las infracciones a los artículos 1071 del Código Civil; 20 de la Ley de Obligaciones Negociables y 54 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997), con sustento en su negativa no justificada.

Que cuando un inversor decide colocar sus ahorros en títulos valores en una sociedad de las características de la emisora, confía en una determinada situación, que en el caso, está directamente relacionada a que le sean pagados sus intereses y capital en la forma

acordada.

Que el inversor lo hace, porque espera que en forma predecible y de acuerdo a las expectativas que la emisora generó al momento de colocar sus títulos en el mercado cumpla con sus deberes, o sea la confianza implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro.

Que como bien señala Weingarten: "La confianza es entonces un recurso económico-jurídico productivo, que se acumula como cualquier otro capital. Representa para las empresas uno de los activos más valiosos que tiene, que en muchos casos va más allá de los otros activos, vg. inmuebles" (conf. "El valor de la confianza para empresas y consumidores", Jurisprudencia Argentina, 6-9-00, Nº 6210, pág. 19).

Que entonces, cuando una emisora abusa de esta confianza del inversor mediante comportamientos oportunistas, se lo defrauda y se le causa un daño.

Que así, la potestad pública de esta CNV no puede dejar de valorar la conducta antijurídica de la emisora en función del mandato que el legislador le ha instituido en la Ley Nº 17.811.

Que asimismo, la emisora cuando colocó sus obligaciones negociables, no lo hizo únicamente en nuestro país, sino que lo hizo también en mercados del exterior, por ello cuando vulnera la confianza de los inversores no cumpliendo los términos contractuales a los que se obligó, también afecta la confianza de las inversiones extranjeras en el país.

Que el interés estatal en la protección del ahorro obedece no sólo a la necesidad de que se mantenga fluida y permanente la corriente de inversiones en el país, para hacer posible la expansión de la producción y evitar las crisis de confianza que originan situaciones como las que dieron lugar a este sumario, y que traen como consecuencia un efecto negativo sobre las inversiones, circunstancia que será particularmente ponderada en la aplicación de la sanción.

Que en su descargo, la emisora rechaza la posible infracción al artículo 59 de la Ley Nº 19.550, entendiendo que el deber de obrar con lealtad, significa proceder en la función administradora en favor del interés social (fs. 165).

Que el antes citado artículo 59, establece dos estándares de conducta a cumplir por el administrador de una sociedad comercial, la norma los identifica con el obrar lealmente y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Que enseña LLEBOT MAJO que "... la singularidad del deber de diligencia, en tanto que elemento del contenido de la obligación de desempeñar el cargo, consiste en que éste constituye el criterio que permite establecer la adecuación de la prestación debida por los administradores, porque, y esto es lo relevante, no vale cualquier prestación que pueda calificarse como desempeño del cargo de administrador, sino que es necesario que tal prestación pueda ser, además, calificada como diligente" ("Los deberes de los administradores de la sociedad anónima", Ed. Civitas, España, año 1995, pág. 50).

Que en el mismo sentido enseña Gaudencio E. Velasco que: "... el deber de diligencia [...] constituye un criterio de determinación del contenido de la prestación, de forma que la actividad exigida es la que resulta de la unidad formada por actividad y diligencia entendida esta última como contenido de la primera" ("Comentario a la ley de Agrupaciones de Interés Económico", Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pág. 237).

Que el administrador de una emisora debe fundar su conducta en los principios de buena fe, ya que caso contrario incurre en incumplimiento de la obligación que asume al aceptar representarla, pues ello conlleva en el ámbito de la relación de representación una

infracción del deber de lealtad.

Que entonces, contrariamente a lo señalado en su defensa por la emisora, proceder en favor del interés social, hubiera importado dar cumplimiento a las obligaciones contractuales asumidas, las cuales se exteriorizaban en abonar en tiempo y forma los intereses de los obligacionistas y en su caso no entorpecer la posibilidad establecida en las condiciones de emisión de las obligaciones negociables y la ley vigente, que sus tenedores estén provistos de los documentos que le habiliten a reclamar en sede judicial lo que les corresponde.

Que el obrar incumpliendo los expresos convenios celebrados con sus obligacionistas, la emisora vulneró los plexos normativos que precedentemente se han indicado, y afectó en forma directa el interés social de ésta, lo que constituye sin duda, una infracción de los deberes lealtad y diligencia, y, por tanto un incumplimiento directo de la obligación que tiene todo administrador en su desempeño del cargo.

Que en razón de todo lo precedentemente expresado, corresponde tener por configurada la infracción al artículo 59 de la Ley Nº 19.550 por los directores de la emisora.

Que por último corresponde analizar la conducta desarrollada por los miembros de la Comisión Fiscalizadora de la emisora.

Que en su descargo, éstos sostienen que en el derecho argentino la fiscalización del síndico se limita al control de legalidad de los actos de los órganos de gobierno, que deben adecuarse ajustadamente a las disposiciones legales y estatutarias (fs. 145).

Que además, señalan, los síndicos no pueden franquear el límite de su actuación específica puesto que nada ha de hacer en la gestión de los negocios sociales, (fs. 145), un mero control de legalidad no trae aparejado la facultad de apreciar el criterio

comercial con que se cumple la gestión (fs. 146).

Que la Ley Nº 19.550, en su artículo 294, inciso 9º) establece que es facultad del síndico vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

Que al respecto señala Reyes Oribe que: "... la sindicatura debe supervisar la gestión, tiene el control de regularidad y legalidad de los actos societarios, pero no como función independiente de la supervisión, sino integrativa de la misma, es decir, en relación con los intereses de los accionistas que no participan en la dirección" ("Limitaciones de funciones y responsabilidad del síndico, II Congreso de Derecho Societario, 1979, citado por Miguel Sasot Betes y Miguel Sasot, "Sindicatura y consejo de vigilancia, Ed. Ábaco, 1986, pág. 119).

Que juntamente con lo señalado la doctrina Italiana enseña que: "La principal función de la sindicatura es la del control de la administración societaria y la extensión del control abarca toda la administración y puede decirse que el control no encuentra límites" (Bonell-Buonocore, Società per azioni, t. I, pág. 909). La doctrina francesa, entiende que: "... el sindico es la conciencia contable y la conciencia moral de los administradores de la sociedad" (Hemard, Sociétés, t. II, pág. 786).

Que entonces, la Comisión Fiscalizadora al observar el incumplimiento de los administradores de la emisora en las funciones que tenía encomendadas y advirtiendo que ello haría que no se diera cumplimiento a la Ley y al estatuto, en el ejercicio del control de legalidad, debió recurrir a los medios a su disposición como remedio a su alcance para superar dicha situación.

Que por los argumentos antes expuestos corresponde tener por configurada la infracción al artículo 294, inciso 9º) de la Ley Nº 19.550, incurrida por los señores Jorge FORRESTER, Esteban VILLAR y Marcelo GARCIA, en sus carácter de síndicos de la emisora.

Que por la naturaleza de las infracciones que se tienen por configuradas a los artículos 1071, 1197 y 1198 del Código Civil; 29 de la Ley de Obligaciones Negociables Nº 23.576; 59 y 294, inciso 9º) de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y 54 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997), debe aplicarse la sanción de multa, por estarse en presencia de una grave infracción a la lealtad del tráfico de las transacciones.

Que debe recaer esa multa con diferente rango en función de la distinta actuación y responsabilidad de los directores en relación con los síndicos que ocupaban cargos en la época que los hechos tuvieron lugar, por lo que ella será distribuida en distintas sumas, según corresponda, merituándose como atenuante la falta de antecedentes administrativos sancionatorios por la emisora.

Que la multa deberá efectivizarse por las personas físicas alcanzadas en forma solidaria dentro de cada uno de los grupos formados a los efectos de la aplicación de la sanción, dentro del plazo de QUINCE (15) días a partir de la notificación de esta Resolución.

Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 (texto mod. por el art. 154 de la Ley Nº 24.241) y 12 de la Ley Nº 17.811.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. la sanción de multa que se fija en la suma de PESOS CIENTO TREINTA MIL ($130.000) prevista en el artículo 10, inciso b) de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por el art. 154 de la Ley Nº 24.241), la que se hará efectiva en las siguientes proporciones: a) PESOS CIEN MIL ($100.000) en la persona de los señores Santiago SOLDATI, Alfonso C. de LAFERRERE, Italo ARTURO, Hanspeter ENDERLIN, Norberto MORITA, Juan MUNRO, Alejandro SOLDATI y Carlos TRAMUTOLA en forma solidaria, por las infracciones constatadas a lo establecido por los artículos 1071, 1197 y 1198 del Código Civil; 29 de la Ley de Obligaciones Negociables Nº 23.576; 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y 54 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 1997), y b)PESOS TREINTA MIL ($30.000) la que se hará efectiva en las personas de los señores Jorge FORRESTER, Esteban VILLAR y Marcelo GARCIA, en forma solidaria, por la infracción constatada al artículo 294, inciso 9º) de la Ley Nº 19.550.

ARTICULO 2º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo 175, piso 11 de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs. de esta Capital Federal). En el caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución, la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTICULO 3º.- Registrar y notificar a los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 4º.- Notificar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en el Boletín Diario de dicha institución.

Fdo.: Hugo L. SECONDINI, Vicepresidente – J. Andrés HALL, Director – Carlos E. WEITZ, Presidente - Jorge LORES, Director – María Silvia MARTELLA, Directora.-


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Ultima actualización: 27 Oct 2000 - © 1999 Copyright CNV