Bolsas y Mercados:

Fondo Común de Inversión: sociedad gerente y sociedad depositaria; obligaciones; Comisión Nacional de Valores; sanción de multa; imposición; procedencia.

 

1 - Las normas de conducta de una buena administración de un FCI indica que la sociedad gerente debe desarrollar su función acorde con el profesionalismo esperable por su capacidad y conocimiento del negocio (para eso se le encarga la gestión) y con la debida diligencia y lealtad, sin apartarse de su objetivo de inversión, salvaguardando siempre el interés del inversor o cuotapartista, y la obliga a utilizar todos los medios y recursos con que cuenta para lograr el mejor resultado económico posible, realizando las tareas de inversión en tiempo adecuado, procurando obtener la mayor ganancia y evitando las pérdidas.

 

 

 

2 - – Habiendo quedado suficientemente demostrado que la sociedad gerente sumariada no obró en el caso con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, y que ha infringido las normas que regulan la actuación de los órganos de los FCI y las reglas del mandato, al no preservar el interés de su mandante, pues no protegió los intereses de los cuotapartistas en las operaciones de compra de títulos valores (Letes) concertadas, sino que privilegió el interés de la depositaria, una sociedad vinculada con el mismo grupo económico, y no obró con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, ya que no se nutrió de la información necesaria para conocer previamente las distintas opciones posibles y decidir luego la conveniencia de concertar la operación mencionada, cabe concluir que la sanción de multa que le fue impuesta por la CNV, debe ser confirmada; máxime que la sumariada tampoco probó, como era su obligación, que la operación fue beneficiosa para los cuotapartistas, y que como resultado de ello se priorizó el interés de éstos por sobre los del grupo. Sin perjuicio de lo cual, corresponde destacar que, aún cuando no hubiere existido un efectivo perjuicio a terceros (en el caso, los cuotapartistas), dicha sociedad debe responder por los incumplimientos constatados al deber de diligencia y los que se derivan de él. 

 

 

 

3 - Si bien la propia sociedad gerente sumariada admitió haber erróneamente creído comprar ciertos títulos valores a un precio que luego resultó ser muy superior al del mercado primario, dicho error no puede ser admitido como causal exculpatoria, a los fines de revocar la sanción de multa que le fue impuesta por la CNV, pues tratándose de infracciones cometidas por sujetos profesionales –calidad que, por su actividad, corresponde asignar a los órganos de los FCI– debe presumirse iure et de iure que no ha habido error, lo que se justifica por la prevalencia que se da a los intereses de terceros perjudicados por la infracción.

 

 

 

4 - Cabe confirmar la sanción de multa que la CNV impuso a la sociedad depositaria sumariada, pues la quedado acreditado que la misma, no sólo no actuó con el deber de vigilancia que sobre ella pesaba, para que la sociedad gerente cumpliera con los deberes de fidelidad y diligencia que le fueron impuestos por la ley 24.083, sino que también omitió informar a la CNV las irregularidades detectadas y, además, participó de las maniobras que concluyeron con el perjuicio a los intereses de los cuotapartistas, privilegiando el interés del grupo e infringiendo lo establecido por el cód. civil 902, 909, 1907 y 1908.

 

 

 

5 - – Puesto que, en la especie, ha quedado suficientemente demostrado que las sociedades gerente y depositaria sumariadas cometieron las infracciones que motivaron la imposición de la sanción administrativa confirmada en autos, no cabe duda alguna de que la responsabilidad de sus directores surge por lo previsto en el art. 4º de la LFCI y por el "Reglamento de Gestión" que establece su responsabilidad solidaria e ilimitada por todos los incumplimientos que ocasionen perjuicios a los FCI, y por lo dispuesto en el art. 59 y concs. de la ley 19.550; máxime que en el caso se configura el agravamiento que prevé el cód. civil 902 y 909, por los conocimientos especiales que se requieren y la confianza depositada por los inversores. Por lo cual, no habiendo aquéllos demostrado haber obrado de manera diligente para evitar la consumación de tales infracciones, ni haber impedido que se privilegie el interés del grupo por sobre el de los cuotapartistas, ni actuado para resarcir el perjuicio causado, debe también confirmarse la sanción impuesta a su respecto.

 

 

 

6 - Corresponde mantener la sanción de multa que la CNV aplicó a los síndicos de la sociedad gerente sumariada, pues esta última incumplió los deberes de fidelidad y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la compra de ciertos títulos valores a un precio superior al del mercado primario, y los síndicos, mediante una correcta y prudente fiscalización, podrían haber detectado tales irregularidades si controlaban las grabaciones telefónicas; máxime si se tiene en cuenta que se trataba de una operación entre partes vinculadas que requiere de un estricto control, pues es mayormente en estos casos donde puede darse un eventual conflicto de intereses.

 

 

 

7 - Habida cuenta de que la multa impuesta por la CNV, en ejercicio de su poder de policía, a las sociedades gerente y depositaria sumariadas y a sus directores y síndicos, no supera la sanción máxima legalmente prevista, no fue demostrado por los sancionados el perjuicio que su ejecución causaría en su patrimonio, y la trascendencia del bien jurídico tutelado excluye la posibilidad de que sea considerada como confiscatoria, cabe concluir que, meritando los intereses comprometidos, el bien jurídico a tutelar, la conducta asumida por los sumariados y la gravedad de la infracción comprobada, no se aprecia que la misma haya infringido el "principio de proporcionalidad", por lo cual debe ser confirmada. R.C.

 

 

 

 

 CNCom., Sala D, 23/10/2007. - Comisión Nacional de Valores. Asunto: Fondos Comunes de Inversión s/operatoria a través del Banco Nación –Letes– Investigación  s/organismos externos. - [El Derecho, (29/01/2008, nro 11.935)]

 

 

  

 

    Buenos Aires, octubre 23 de 2007. - 1. La resolución 14.816 de la  Comisión Nacional de Valores dictada el 3-6-04 impuso una multa de $ 800.000, en forma solidaria, a 1784 S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión ("1784"); sus directores, María Laura Tramezzani, Claudio Enrique Grasso, Marina Marta Fraguio y Pablo Ignacio Sabalain; sus síndicos, Ryuiti Asiya, Ignacio Javier Casas Rua y Corina Inés Pando; y a Bankboston N.A. ("BKB"), su representante legal, Manuel Ricardo Sacerdote, y su gerente de finanzas, Mario Rafael Marcelo Bonfanti (fs. 1406/1431).

 

    Los nombrados apelaron dicho pronunciamiento y fundaron sus recursos en fs. 1453/1509, 1510/1515, 1516/1521 y 1522/1533.

 

    En fs. 1559/1561 las sociedades sancionadas dieron cuenta de la desestimación de la denuncia penal formulada por la Comisión  Nacional de Valores contra 1784 S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión, causa cuya copia certificada obra en la sala en virtud de lo ordenado en fs. 1598 y 1604, y se tiene a la vista a los fines de dictar la presente.

 

    En fs. 1566/1572 la Comisión Nacional de Valores contestó los memoriales, en cumplimiento de lo ordenado en fs. 1564 con motivo de lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal en fs. 1563.

 

    Finalmente, en fs. 1573/1582 fue oída la señora Fiscal General ante esta Cámara.

 

    2. La presente investigación se inició a fin de determinar por qué razón en el mercado secundario se negociaban Letras de Tesorería (Letes) a precios superiores que los fijados por el Ministerio de Economía y Producción (ME) (mercado primario).

 

    Concluida la instrucción del sumario, la CNV dictó la resolución 14.816 por la cual impuso una multa, en forma solidaria, a 1784 S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión ("1784"), sus directores y síndicos, y a Bankboston N.A. ("BKB"), su representante legal y su gerente de finanzas.

 

    Para ello dicho organismo tuvo por acreditado que:

 

    A) Respecto de "1784" y sus directores (fs. 1422, pto. 1.8.a.)

 

    (i) el 28-9-01 a las 15:16 hs., "1784" había comprado a "BKB" esos títulos valores (Letes 83 y 94) al precio del mercado primario, y que esas operaciones fueron luego canceladas y concertadas nuevamente a precios superiores, en un momento que no se puede determinar con exactitud pero que necesariamente se produjo entre las 15:48 y las 16:38 hs. del mismo día;

 

    (ii) las diferencias de precios (menor rendimiento en relación a la emisión primaria) soportadas por los FCI administrados por 1784 no pudieron responder a las razones invocadas por los sumariados ni se corresponden con las pautas de diligencia y lealtad exigidos a las sociedades gerentes de FCI;

 

    Así, entendió que esa conducta ocasionó que los fondos comunes de inversión (FCI) "1784 Ahorro Pesos" y "1784 Ahorro Dólares" abonaran un incremento de US$ 136.480 con relación a los precios del mercado primario. 

 

    (iii) no era un obstáculo insalvable para obtener un mejor precio que BNA no fuera contraparte autorizada para operar con "1784";

 

    (iv) que al consentir "1784" anular las operaciones realizadas a precio de mercado primario y concertar nuevamente otras por un mayor precio, permitió que "BKB" privilegiara su interés por encima del de los cuotapartistas.

 

    B) Respecto de "BKB" y sus funcionarios (fs. 1423, pto. 1.8.b.)

 

    (i) el 28-9-01 "BKB" compró en el mercado secundario Letes por un precio inferior al ofrecido por el Ministerio de Economía y Producción de la Nación y no adjudicó esa partida a "1784", entendiendo que esa circunstancia hubiera permitido reducir el costo promedio de la inversión.

 

    (ii) el 18-9-01 "BKB" y "1784" habían celebrado una misma operación, con un diferencial de precio de tan sólo 19 puntos básicos.

 

    C) Respecto de los síndicos de "1784" (pto. 2 fs. 1425 y sigs.)

 

    (i) los síndicos están obligados a controlar que los órganos de FCI no cometan irregularidades, sin que exista restricción alguna acerca del tipo de documentación que deben revisar;

 

    (ii) es misión de la sindicatura detectar irregularidades, y que no puede descartarse como elemento relevante la intervención de "BKB" en la operatoria y soslayar la revisión de documentos que permiten determinar si en la operación se priorizó el interés de los cuotapartistas;

 

    (iii) las grabaciones de las operaciones constituyen documentos que permiten reconstruir con la mayor aproximación las operaciones realizadas, y consecuentemente dilucidar si el conflicto de intereses entre "BKB" y los "FCI" fue correctamente resuelto;

 

    (iv) los síndicos debieron contrastar los asientos contables con las grabaciones comprendidas en las muestras que confeccionan, y en especial las que se realizan entre partes relacionadas;

 

    (v) no surge del anexo VIII del informe técnico contable (fs. 1185/1193) que la sindicatura tenga previsto en su procedimiento el análisis de las grabaciones de las operaciones. 

 

    Consideró que como consecuencia de ello, se infringió:

 

    (i) los deberes de diligencia de un buen hombre de negocios y de lealtad impuestos a las sociedades gerentes del FCI por los arts. 4º de la ley 24.083 (LFCI), 41 del Capítulo XI de las Normas (N.T. 2001), el deber de diligencia por la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas consagrada en los arts. 902 y 909, del cód. civil y el deber de lealtad impuesto a los mandatarios, tal la sociedad gerente de FCI, por los arts. 1907 y 1908 del cód. civil, y la Sección 1º de las Cláusulas Generales de los Reglamentos de Gestión de los FCI 1784 Ahorro Pesos y Ahorro Dólares (CG RG), por parte de "1784" y sus directores;

 

    (ii) los arts. 4º y 10 LFCI y 294, inc. 9º de la ley 19.550 (LSC), por parte de los síndicos de "1784";

 

    (iii) el deber de lealtad impuesto a la sociedad depositaria por los arts. 4º LFCI y 1908 del cód. civil, y el deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en los términos de los arts. 4º y 14 LFCI y 902, 909 y 1907 del cód. civil, por parte de "BKB", su representante legal y su gerente de finanzas.

 

    Para imponer la sanción la CNV tuvo en cuenta que:

 

    (i) "1784" al consentir anular las operaciones realizadas a precios de mercado primario y concertar otras a un precio mayor, permitió que "BKB" privilegiara su propio interés por encima de los intereses de los FCI que "1784" administra y, por ende, de los cuotapartistas.

 

    (ii) "BKB" y "1784", además de ser sociedad gerente y depositaria de los FCI 1784, integran un mismo grupo económico.

 

    (iii) El mayor precio soportado por los fondos implicó sustraer rendimientos a sus partícipes en beneficio del grupo.

 

    (iv) Con relación a Manuel Ricardo Sacerdote, que éste es el representante legal en Argentina de "BKB", y que por aplicación de la LS 121, pesa sobre él la responsabilidad que atribuye dicha norma a los miembros del órgano de administración (fs. 1421, pto. 1.7.). 

 

    (v) Los directores de 1784 y los funcionarios de BKB sumariados también deben ser sancionados, en virtud de la responsabilidad que le atribuyen los deberes fiduciarios (fs. 1425).

 

    Para determinar su graduación, consideró el mayor daño que se ocasionó a la confianza pública dada la posición preeminente de los "FCI 1784" en el mercado a la época de los hechos investigados.

 

    3. a. En primer lugar cabe precisar que, para decidir, no corresponde tener en cuenta las manifestaciones vertidas por las recurrentes "BKB" y "1784" en la tardía presentación efectuada en fs. 1583/1597.

 

    Ello por cuanto en la pieza mencionada se pretende formular "observaciones" al dictamen fiscal obrante en fs. 1573/1582, en los términos que allí lucen, luego de haber presentado los memoriales de agravios, y no existe norma alguna que autorice ese tipo de presentaciones, no dándose en el caso ninguna situación de excepción que permita soslayar el principio de preclusión procesal (esta sala, 21-2-07, "Cakimun S.A. c. Procter & Gamble S.A. s/ordinario"), como si ha ocurrido en circunstancias claramente atípicas en otros pleitos tramitados en la sala y en los cuales el Ministerio Público actuó en calidad de parte.

 

    b. Conforme lo prevé la ley 24.946:28, los dictámenes de los integrantes del Ministerio Público deben ser considerados con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales locales.

 

    En tal contexto y salvo en los casos en que la ley ritual lo autoriza expresamente, en principio, no cabe admitir presentaciones posteriores al escrito fundante del recurso de apelación, ya que éste marca el límite de conocimiento al que el Tribunal de Alzada debe ajustarse en su decisión (cpr. 277; Arazi, Roland - De los Santos, Mabel, "Recursos ordinarios y extraordinarios, en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, págs. 199 y 208).

 

    Cuadra recordar además, que el principio de preclusión encuentra su razón de ser en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos o consumados. De ahí que la preclusión procesal se defina generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, y resulta, normalmente, de tres situaciones diferentes: i) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto; ii) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otro; y iii) por haber ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha; v. Couture Eduardo, "Fundamentos del derecho procesal civil", Depalma, 1997, pág. 194, parágr. 121 y sigs.; Palacio, Lino E., "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, 1994, t. I, pág. 280, c).

 

    Esta última situación es la que se presenta en autos, dado que la facultad procesal de efectuar valoraciones y críticas al pronunciamiento del juez de grado se agotó al presentar el escrito de fs. 1453/1509, por lo que no corresponde reabrir esa posibilidad so pretexto de que en el caso medió dictamen de la señora Fiscal General, máxime si se tiene en cuenta que la opinión vertida en el mismo no es vinculante para los jueces que deben decidir sobre el asunto.

 

    c. De admitirse tales "observaciones" se estaría autorizando una réplica al dictamen fiscal no prevista en la ley específica ni en el ordenamiento procesal.

 

    Al no presentar dicho dictamen vicios en su construcción ni irregularidades en cuanto a las formas que lo descalifiquen como tal, debe prescindirse de las consideraciones efectuadas por los recurrentes sobre lo dictaminado, puesto que no produce efectos jurídicos directos y sólo constituye un parecer de la señora Fiscal General como integrante del Ministerio Público.

 

    No compartir sus apreciaciones o atribuirle errores en sus afirmaciones por coincidir con la decisión recurrida, no autoriza a replicar el dictamen o ampliar sus agravios.

 

    Corrobora la solución propiciada el hecho de que el controvertido dictamen no fue puesto a disposición de las partes.

 

    4. Sentado ello cuadra recordar que, según una inveterada doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recogida positivamente en el art. 386, segunda parte del código de rito, los jueces al sentenciar no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones; ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas, ni a analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos ("Filacchione de Cabezón, Adela M. c. ENTel", Fallos, 295:135; "Burger King Corporation c. Facilven S.A.C.I.C.", Fallos, 308:950; "Rem-Ter S.R.L. c. Instituto Provincial de la  Vivienda y Desarrollo Urbano", Fallos, 308:2263; "Edelberg, Betina c. Facio, Sara y otros", Fallos, 291:390; "Fernández Avello, Raúl Ambrosio", Fallos, 296:445; entre muchos otros).

 

    4. a. El detenido análisis de los escritos en los cuales se fundaron las apelaciones revelan que los pretendidos agravios de "1784" y "BKB" fincan en: (i) que se tuviera por probada la presunta primera operación de compra de Letes; (ii) la falta de cuestionamiento al precio finalmente pagado; (iii) que la nueva normativa (RG 463 y 464 de la CNV del 3-6-04; B.O. 8-6-06) contradice la posición de  la CNV.

 

    Argumentaron, en tal sentido, que la conversación mantenida entre ambos operadores a las 15:16:33 hs. del 28-9-01 no configuró ninguna venta y que se trató únicamente de un intercambio de información como habitualmente ocurre en este tipo de transacciones. Afirmaron que en ese acto no se acordó el precio de manera exacta o inequívoca, y que no surge de esa conversación que exista una aceptación de venta por el operador de "BKB". Sostuvieron que ese elemento es esencial para que el negocio se hubiera perfeccionado, y que falta en el caso la coincidencia integral de las dos voluntades que se requieren para tener por cerrado un negocio. 

 

    Explicaron lo que a su entender sería el "verdadero" alcance de esa conversación. Destacaron que "BKB" no tenía las Letes que la CNV le atribuye haber vendido a las 15:16:33 hs., y que por lo tanto sería inverosímil sostener que se hubiera perfeccionado la primera operación. También consideraron inverosímil pensar que "BKB" vendió al mismo precio fijado en el mercado primario por el Ministerio de Economía, y señaló que "BKB", como agente del mercado abierto, no intermedia en la compra y venta de Letes a título gratuito. 

 

    Entendieron haber acreditado en autos los riesgos y las dificultades que existían para operar con el "BNA", y que la "CNV" omitió toda consideración y valoración a esa prueba, sin explicar por qué. 

 

    Indicaron lo que a su modo de ver sería el "verdadero" alcance de la comunicación telefónica de las 15:48 hs., e interpretaron que si "1784" todavía consideró que estaba a tiempo de comprar quiere decir que nada había sido cerrado aún. Manifestaron que, en realidad, "1784" creyó por error haber comprado a "BKB" las Letes en la conversación de las 15:48 hs., al precio que "BKB" le había adelantado en la conversación de las 15:16 hs. Señalaron que existe en autos prueba no rebatida de que "BKB" nunca registró la venta que la "CNV" pretende tener por operada. Sostuvieron que esto es clara muestra de que "BKB" no creyó vender en esa oportunidad y que nunca reputó existente la invocada primera operación.

 

    Se refirieron a la prueba pericial contable e informativa producida en la causa, y concluyeron que la "CNV" prescindió de su análisis y apreciación. Consideraron, además, que en caso de duda, debe estarse a la interpretación más favorable a sus intereses, asegurando que en autos no existe "prueba suficiente" para tener por ciertos los hechos invocados por la "CNV", quien tenía la carga de acreditar la existencia de la operación que afirma se celebró a las 15:16:33 hs.

 

    Por lo demás, alegaron que la comparación basada en la diferencia de "puntos básicos" no es un parámetro válido para determinar si la comisión pagada a "BKB" era cara o no, y cuestionaron el método de cálculo que para ello utiliza la "CNV". Calificaron de "arbitrario" el corte en 100 puntos básicos establecido por el organismo de control, y señalaron que "BKB" no está impedida de cobrar una comisión mayor a la que hubiere percibido en el pasado, en tanto la que cobre no sea ilícita, prohibida o irrazonable. 

 

    Adujeron que se soslayó el hecho que el Estado Nacional había autorizado comisiones mayores a la percibida por "BKB" y pagada por "1784" (11 y 26 centavos por cada lámina de 100 dólares), invocando para ello el decreto 340/96 y las resoluciones conjuntas de las Secretarías de Finanzas y Hacienda 18/01 y 70/01 (20 centavos, cuando el riesgo país fuera menor a 1000; y 40 centavos, cuando el riesgo país estuviera entre 1000 y 1200 puntos. Si el riesgo país superaba los 1200 puntos, había que redefinir la comisión cobrada). Destacaron que, cuando se realizaron las operaciones cuestionadas el riesgo país era de 2241 puntos, concluyendo que la comisión autorizada habría podido ser, cuanto menos, de 40 centavos por cada lámina de 100 dólares; y que no existe norma que disponga que las comisiones cobradas sean ilícitas, irrazonables o prohibidas.

 

    Alegaron que las comisiones percibidas en las operaciones cuestionadas no fueron las más altas del período, considerando la totalidad de las operaciones del mercado, y consideraron que existió un trato desigual, mencionando otros casos ocurridos entre otras instituciones en la época investigada. Asimismo, entendieron que la CNV recortó la realidad de manera arbitraria al aislar las operaciones que implicaron diferenciales mayores a los 100 puntos básicos, no incluir las operaciones menores a US$ 500.000, y las que tuvieren lugar entre empresas no vinculadas.

 

    Adujeron que la resolución admite la imposibilidad de "1784" de acudir al mercado primario porque el BNA no era una de las contrapartes autorizadas pero, al mismo tiempo, no considera que la compra en el mercado secundario haya implicado reducción de riesgos para "1784" y los cuotapartistas. Describieron los riesgos crediticios, operativos y de mercado que, a su entender, significaba para "1784" acudir directamente al BNA a comprar las Letes, y señalaron que no estaba obligada por las disposiciones legales vigentes a comprar Letes en el mercado primario.

 

    Entendieron equivocado el cuestionamiento de la CNV en cuanto a que "1784" debió solicitar otras cotizaciones en el mercado secundario, y sostuvieron que "1784" no tenía tal obligación, como así tampoco la de comprar al precio más bajo. Agregaron, además, que carecía de sentido pedir otras cotizaciones, porque no existía profundidad de mercado, considerando los volúmenes que normalmente se negociaban, y que ese pedido pudo haber derivado en el encarecimiento del precio, referido como una posibilidad que no puede descartarse. Ejemplificaron lo ocurrido con otras operaciones celebradas por esa época entre otras empresas no vinculadas, con lo que pretendieron indicar que existieron otros diferenciales de rendimientos que fueron mucho mayores a los que aquí se cuestionan.

 

    En referencia a la crítica de que "BKB" hubiera comprado para sí más barato en el mercado secundario que en el mercado primario, el mismo 28-9-01 y no adjudicara esas Letes a "1784", señalaron que cuatro de las cinco compras fueron hechas por "BKB" después de las 15:16 hs., y la restante se realizó a las 14:16 hs.. Alegaron que "BKB" tiene otras obligaciones y compromisos con terceros, y a su vez, tiene cartera y obligaciones propias. Remarcó que "BKB" no tiene ninguna obligación de imputar a "1784" títulos que ella tenga en cartera propia cuando efectúa como agente extrabursátil una venta a "1784", ni de trasladar a "1784" cualquier operación conveniente que haya logrado realizar.

 

    Finalmente, invocaron el dictado de las Resoluciones Generales de la CNV nº 463 y 464, aduciendo que por medio estas se tiende a eliminar la discrecionalidad en los criterios de selección de operaciones, y que no hace más que convalidar su argumentación de que la discrecionalidad en la selección sobre la base de la ecuación precio-riesgo (o costo-beneficio) era permitida.

 

    4. b. Por su lado, "1784" postuló como crítica autónoma que se le hubiera imputado no haber actuado como un buen hombre de negocios, alegando haber demostrado que la decisión de comprar Letes a "BKB" en el mercado secundario fue una decisión de razonable administración, destacando que los antecedentes que tomó en cuenta para contratar con "BKB" fueron prudentes y de buena gestión negocial. Adujo que no es cierto que la compra haya importado una merma en el rendimiento de los cuotapartistas, y que asumir la garantía "BKB" era mejor opción que asumir riesgo "BNA". Asimismo, señaló que el solo hecho de integrar un mismo grupo económico no prueba que la decisión de "1784" de comprar Letes a "BKB haya tenido en miras privilegiar el interés de esta última (fs. 1496/1498).

 

    4. c. "BKB" también hizo lo propio en fs. 1498/1499 vta., señalando que la discusión de si "1784" debía acudir al mercado primario o no, le es ajena. Dijo que sin justificación recibió un trato desigual por parte de la "CNV".

 

    4. d. Por último, en forma conjunta, cuestionaron los recurrentes la imposición de la sanción de multa, su monto y la base de cálculo de ella, y solicitaron su reducción. También criticaron que solamente se hubiera considerado para imponer la sanción los elementos "agravantes", sin hacer mención de los "atenuantes, como lo ordena la ley penal.

 

    4. e. El representante legal y el gerente de finanzas de "BKB" se adhirieron a los fundamentos vertidos por "BKB", y se agraviaron, en particular, de la responsabilidad que se les atribuyó en este sumario, alegando que los hechos sobre los cuales la "CNV" funda su sanción les resultan absolutamente ajenos al ámbito de sus actuaciones y a cualquier posibilidad de control por su parte. Destacaron que la compra de Letes cuestionada es una de las tantas operaciones que diariamente realiza "BKB" en su carácter de agente del mercado extrabursátil, y que éstas son realizadas con la rapidez y celeridad que impone el propio mercado (fs. 1510/1515).

 

    4. f. Los directores de "1784" también adhirieron a los fundamentos contenidos en el recurso de apelación de "1784", y se agraviaron, en particular, que se les haya atribuido responsabilidad sin haber mediado un incumplimiento específico de alguna norma legal o del Reglamento de Gestión, entendiendo que la sanción responde al sólo hecho de integrar el órgano de administración. Adujeron que los hechos sobre los que se funda la sanción son ajenos al ámbito de su actuación y de control (fs. 1516/1521).

 

    4. g. En fs. 1522/1533, los síndicos de "1784" adhirieron a los argumentos de los restantes sumariados respecto de la falta de comisión de infracción alguna, y en particular, se agraviaron respecto de la responsabilidad que se les atribuyó. 

 

    Alegaron que la función de los miembros de la Comisión  Fiscalizadora no es la de efectuar una consultoría gerencial so pena de inmiscuirse en las funciones reservadas al Directorio. Delimitaron lo que a su criterio serían los alcances de sus funciones y responsabilidades, y concluyeron que se trata de un control de legalidad, limitado a aspectos jurídicos y contables, sin invadir el campo  empresario. 

 

    Se agraviaron de que la CNV no hubiera valorado "adecuadamente" la diligencia observada en el ejercicio de sus funciones de síndicos, y apuntaron que no les habría sido posible participar en las decisiones de las operaciones en particular de que se trata, debido a la inmediatez con que ellas se realizan, agregando que tampoco se le podría indicar que podrían haber evitado el supuesto daño. Refirieron que el organismo de control se limitó a señalar que se trataba en la especie de operaciones entre sociedades vinculadas, y que "erróneamente" consideró que es tarea de la sindicatura detectar irregularidades.

 

    Criticaron la interpretación de la "CNV" de que el análisis de las grabaciones de las operaciones constituye por sí mismo un procedimiento que debe ser inevitablemente observado por la sindicatura en el ejercicio de su función, y alegaron que ello es de cumplimiento imposible y no resulta de normativa vigente. Entendieron que se pretende extender un criterio objetivo de responsabilidad solidaria sin culpa, cuando para la aplicación de sanciones es necesario determinar la intervención en el hecho punible.

 

    Afirmaron no haber intervenido en las operaciones cuestionadas y que en el caso no ha habido una infracción concreta a las disposiciones de la Ley de Fondos Comunes de Inversión, ni a su reglamentación, ni al reglamento de la propia sociedad gerente.

 

    Indicaron que el estándar de medición para las operaciones con personas vinculadas es siempre el de realización de operaciones en condiciones de mercado, y señalaron que habiéndose cumplido esas condiciones en el caso, no cabe exigir conductas extraordinarias o específicas a la sindicatura, entendiendo que no se trató de operaciones excepcionales, ni fuera de los precios de mercado.

 

    Finalmente, en forma subsidiaria, cuestionaron el monto de la multa impuesta, pretendiendo que éste sea reducido y graduado en forma independiente de los directores de la sociedad y en función de su responsabilidad. 

 

    5. En primer lugar cabe aclarar que lo decidido con fecha 8-9-04 en la causa penal nº 34.880/04 caratulada "1784 S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes s/defraudación por administración fraudulenta", no afecta en modo alguno la decisión que deba adoptarse en esta actuación administrativa.

 

    Ello es así, puesto que en dicha causa sólo se resolvió desestimar por "inexistencia de delito" la denuncia que promovió la CNV, al considerar que no se acreditó dolo de "1784 S.A." enderezado a perjudicar los intereses de los cuotapartistas, destacando que ello es condición sine qua non para que se configure el tipo de conducta investigada en sede penal.

 

    En cambio, la instancia administrativa no requiere ineludiblemente del dolo de los sumariados, bastándole -según el caso- con la culpa o, incluso, sólo con la responsabilidad objetiva para sancionarlos.

 

    En efecto, el principio de la culpabilidad propio del derecho penal, no juega en materia de derecho administrativo sancionador. En el derecho penal la conducta debe ser producida por dolo o culpa, y funciona a su respecto la teoría del error en sus variedades: error de tipo o error de prohibición; vencible o invencible. Empero, en el derecho administrativo sancionador, la infracción administrativa funciona objetivamente, por su contradicción con la norma de prohibición, y en consecuencia, la sanción es incompatible con excusas exculpatorias fundadas en el error. Las contravenciones administrativas, en efecto, tienen carácter objetivo, sin tener trascendencia jurídica la culpa o el dolo (conf. Lauria, A., "El derecho administrativo sancionador en el ordenamiento jurídico argentino", ED del 29-6-07; CS, Fallos, 198:33) y, por tanto, excusas de carácter subjetivo referentes a tales factores de atribución (esta sala, 13-7-07, "Superintendencia de Seguros de la Nación c. Monder Marcos s/presunta violación a las leyes 20.091 y 22.400").

 

    Además, la sentencia penal absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, más allá de las incidencia que puedan tener sus declaraciones sobre los hechos probados en la solución administrativa (conf. Nieto, A., "Derecho Administrativo Sancionador", Madrid, Tecnos, 1994, pág. 431), contando igualmente la sala con un juego a la vista de las copias certificadas de la causa penal.

 

    6. Ahora bien, para decidir el caso debe valorarse la prueba colectada que permita reconstruir los hechos, ya sea en forma directa o en base a presunciones o indicios comprobados en la causa, que por su número, precisión, gravedad y concordancia, evaluados en base a la regla de la sana crítica, sean suficientes para formar convicción unívoca sobre su concurrencia (cpr. 163, inc. 5º; CS, 24-4-07, "Comisión Nacional de Valores c. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/transferencia paquete accionario a Nabisco"; Camerini, Marcelo A., "La transparencia en el mercado de capitales", Buenos Aires, junio 2007, págs. 303, 306 y sigs.).

 

    Del examen de las constancias obrantes en la causa se aprecia que los elementos valorados tanto por la CNV como por la señora Fiscal General en su dictamen, resultan suficientes para dirimir el conflicto, en tanto las restantes pruebas señaladas por los recurrentes no se enderezan a demostrar aspectos relevantes que permitan arribar a una conclusión distinta a la que se llegó en la instancia administrativa.

 

    Abonan lo expuesto los sólidos fundamentos vertidos por la señora Fiscal General en su meduloso y crítico dictamen de fs. 1573/1582, que la sala comparte y a los cuales se remite por razones de brevedad, y los propios de la resolución apelada, que son suficientes para desestimar los recursos sub examine.

 

    Allí se desarrolló correctamente como debe ser evaluada la conducta y responsabilidad de los órganos del FCI, y de los restantes sumariados.

 

    Veamos:

 

    a. La relación jurídica entre los inversores (cuotapartistas) y las sociedades gerente ("1784") y depositaria ("BKB"), está instrumentada en un "Reglamento de Gestión", mediante el cual los órganos del Fondo Común de Inversión (FCI) asumen deberes y obligación de gestión para con los cuotapartistas que suscriban cuotaspartes (fs. 125/171 y modif. de fs. 172/198; fs. 200/246 y modif. de fs. 247/273). Si bien el vínculo es de carácter contractual, en la relación entre los cuotapartistas y los FCI ese contrato es de adhesión, como ha sido destacado por alguna doctrina especializada en la materia (Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 474 y sigs.).

 

    Así, se tiene que el art. 41 del Capítulo XI de las Normas (2001) prevé que el reglamento de gestión deberá establecer las pautas de administración del patrimonio del fondo, "debiendo ajustar su actuar a normas de prudencia y proceder con la diligencia de un buen hombre de negocios, en exclusivo beneficio de los intereses colectivos de los cuotapartistas, priorizándolos respecto de los intereses individuales de las sociedades gerente y depositaria". Igual previsión contienen los Reglamentos de Gestión de los FCI Pesos y Dólares (fs. 151 y 226).

 

    b. Por su parte, la LFCI (ley 24.083, modif. por decreto 677/01; y decreto reglamentario 174/93) distribuyó entre los órganos de los FCI tareas de orden funcional y jurídico. Así, mientras la sociedad gerente -en el caso, "1784"- tiene a su cargo la administración y dirección del FCI -lo que algunos autores dieron en llamar: el management-, y es quien ejerce la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros (art. 3º, inc. a), la sociedad depositaria -en el caso, "BKB"- tiene a su cargo la guarda y custodia de los valores, y los demás bienes que integran el fondo común (art. 14, inc. c, y ap. III). 

 

    Tal como ha sido interpretado en doctrina, "...los principios y deberes que rigen la conducta de un buen administrador son todas aquellas acciones que tienen como finalidad alcanzar en el mejor modo y forma posible el interés social, logrando establecer un sistema dentro de una organización -empresa- que protege los intereses de sus diversos grupos de interesados...", obrando con la pauta moral general fijada por la LSC 59, integradas con dos criterios: (i) el deber de diligencia y (ii) el deber de lealtad (Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 118 y sigs., 120 y sigs.; autores y jurisprudencia allí citados). 

 

    Es por ello que la sociedad gerente ("1784") debe actuar con profesionalismo y realizar sus mejores esfuerzos para lograr los objetivos y la política de inversión trazada (v. Reglamento de Gestión; fs. 206 y 207/208; fs. 131 y 133/134), y ello con mayor razón en momentos de incertidumbre o zozobras en los mercados financieros, tal como ocurría en la época de que dan cuenta los hechos de esta causa (conf. Abdala, M., "La emergencia económica y los fondos comunes de inversión", LL, 2003-E-1347).

 

    c. Pero, más allá de todo ello, no existe controversia jurídica en autos en cuanto a que la responsabilidad de los órganos del FCI se rige, en primer lugar, en base al "Reglamento de gestión", y subsidiariamente, en base a las reglas del mandato, tal como se señala en el dictamen fiscal con abundante cita de calificada doctrina especializada en la materia y jurisprudencia de este fuero (conf. Paolantonio, Martín Esteban, "Responsabilidad civil ante las pérdidas por gestión en los fondos comunes de inversión", LL, 2003-F-891; Lorenzetti, Ricardo, "La protección de los mandantes frente a los administradores de fondos de pensión y de inversión", JA, 1996-I-886; Bomchil, Máximo, "Informe sobre fondos comunes de inversión y bases para la legislación a dictarse", Adla, XXI-A-69; "Fontanarrosa, Rodolfo, "Investment Trust y sociedades de inversión", JA, 1960-31; en igual sentido, Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 477 y sig., 490 y sigs.; CNCom., sala B, 11-9-03, "Bensusan, Salvador c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario").

 

    Tampoco hay duda que las reglas del mandato son aplicables a la sociedad depositaria, pues la ley ha fijado también un control recíproco de funciones entre los órganos de los FCI (arts. 4º y 14, inc. b; íd. Reglamento de Gestión, fs. 153 y 228), al imponer el control de la regularidad de la gestión de la sociedad gerente, estableciendo además la responsabilidad solidaria e ilimitada de la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización, por los perjuicios que pudieran ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del "Reglamento de Gestión" (v. fs. 151 y 226; conf. Paolantonio, "Fondos comunes de inversión", Buenos Aires, 1994, pág. 121, cit. por Camerini, Marcelo A., en ob. cit., pág. 477).

 

    Tal como se explica en el dictamen fiscal, el elemento esencial del mandato es el "encargo" (en el caso, representado por la delegación efectuada por los cuotapartistas a las sociedades gerente y depositaria para la gestión económica del fondo), basado fundamentalmente en una relación de confianza en la capacidad del mandatario por sus conocimientos y diligencia para llevar a cabo el negocio, y en su lealtad, al que debe circunscribirse a fin de conseguir el objeto del mandato (cód. civil 1905).

 

    Está claro que ese mandato nunca puede ser ejecutado en el exclusivo interés del mandatario (cód. civil 1892). Por el contrario, éste debe actuar con diligencia y fidelidad para procurar el interés del mandante, imponiéndose abstenerse de llevarlo a cabo cuando se pudiere producir un daño al mandante (cód. civil 1907) o cuando existieren intereses contrapuestos, debiendo ceder incluso sus propios intereses frente a los de su mandante, pues si estuviese dando preferencia a los suyos no habrá ejecutado fielmente el mandato (cód. civil 1908).

 

    Esta situación, como igualmente se destaca en el dictamen fiscal, también fue prevista en el "Reglamento de Gestión" en el cual se fijaron restricciones a las operaciones que pueden realizar la sociedad gerente con la depositaria, para evitar conflictos de intereses entre los cuotapartistas y los órganos de los FCI (fs. 135/139 y 209/213; cap. II, secc. 7º).

 

    Sólo frente a circunstancias excepcionales los órganos de un FCI no estarán obligados a cumplir su obligación de otra manera que no sea con arreglo a las instrucciones impartidas, mas deberán adoptar las medidas que sean acordes a las circunstancias del caso (cód. civil 1916), ya que deben actuar con la mayor diligencia y preservar el interés del mandante lo mejor que sepan y puedan de acuerdo a su condición especial y a lo previsto expresamente en el "Reglamento de Gestión" (conf. Camerini, ob. cit., pág. 491).

 

    Todo ello confluye, finalmente, en la prudencia y diligencia con que deben obrar las sociedades gerentes y depositaria, como expertos profesionales en el manejo de inversiones de fondos de terceros, debiendo responsabilizarse por las consecuencias posibles que de los hechos se deriven (conf. "Reglamento de Gestión"; ídem, cciv. 902 y 909).

 

    En conclusión, las normas de conducta de una buena administración de un FCI indica que la sociedad gerente debe desarrollar su función acorde con el profesionalismo esperable por su capacidad y conocimiento del negocio (para eso se le encarga la gestión) y con la debida diligencia y lealtad, sin apartarse de su objetivo de inversión, salvaguardando siempre el interés del inversor o cuotapartista, y la obliga a utilizar todos los medios y recursos con que cuenta para lograr el mejor resultado económico posible, realizando las tareas de inversión en tiempo adecuado, procurando obtener la mayor ganancia y evitando las pérdidas (Camerini, ob. cit., pág. 490).

 

    7. En tal contexto, los recurrentes pretendieron -erróneamente- circunscribir las causas de la imposición de la sanción administrativa a la concurrencia de dos hechos: (i) la existencia de una primera operación de compra de Letes el 28-9-01, que la CNV reputó anulada, para luego concertar una segunda operación a otros valores más altos; y (ii) la irrazonabilidad del precio pagado por "1784" a "BKB" (fs. 1455).

 

    Sin embargo, el encuadre fáctico y jurídico de la cuestión es mucho más amplio, pues debe enderezarse a determinar no sólo si esa primera operación existió y si el precio finalmente pactado fue razonable, sino también si en base a esos hechos, y otros tenidos en cuenta por la CNV, "1784" ha cumplido con sus deberes de fidelidad y de actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, al comprar Letes al "BKB" en las condiciones dadas y a los precios finalmente pactados, considerando las particulares circunstancias que rodearon al caso.

 

    a. Respecto de la primera cuestión, la sala no tiene dudas que con los elementos obrantes en la causa quedó acreditado que la primera operación de compra de Letes 83 por un monto de V/N US$ 30.000.000 y Letes 94 por un monto de V/N us$ 40.000.000 fue efectivamente concertada entre "1784" y "BKB" a través del Mercado Abierto Electrónico ("MAE"), el 28-9-01 a las 15:16:33 hs., por los precios que dan cuenta la desgrabación parcial de la comunicación telefónica que obra en fs. 61 (ídem, fs. 91 y 461), mantenida entre los operadores de ambas partes.

 

    Para ello es necesario hacer una correcta lectura de los hechos y no como quieren hacerlo los recurrentes, diametralmente opuesta con el único objetivo de sembrar dudas y generar incertidumbre para luego pretender ser juzgados en base a "meras presunciones", que no son tales.

 

    Además, debe tenerse en cuenta la informalidad y desprolijidad con que se manejaron tanto el operador de "1784" como el de "BKB" en cada una de las conversaciones que mantuvieron para celebrar una compra de Letras del Tesoro por nada menos que us$ 70.000.000, contrastando con el desarrollo de una transacción similar llevada a cabo el mismo día entre "BKB" y el "BNA", según lo que emerge de las distintas comunicaciones telefónicas cuyas desgrabaciones fueron agregadas a la causa (v. fs. 60, 61/62, 91/93 y 94).

 

    Esta circunstancia fue incluso reconocida por las propias sumariadas en su memorial (fs. 1500 vta.) y sólo puede buscarse su razón de ser -y no su justificación-, en que se trata de operaciones llevadas a cabo entre empresas vinculadas del propio grupo económico.

 

    Para ello, basta confrontar la diferencia en el modo de cerrar una misma operación de compra de Letes, entre el "BNA" y "BKB" (fs. 60) y entre "1784" y "BKB" (fs. 61), que descarta la hipótesis que intentaron imponer las recurrentes de que "...se trató únicamente de un intercambio de información, como habitualmente ocurre en este tipo de transacciones..." (fs. 1456).

 

    A tal efecto cabe observar, que de las desgrabaciones telefónicas glosadas en la causa surge con claridad lo siguiente:

 

    (i) A las 15:16 hs. el operador de "1784" (de nombre Eduardo) requirió no sólo información justa de precios a "BKB" para la compra de Letes (la 83 a us$ 0,9871668 y la 94 a us$ 0,9754379), sino que dijo en forma positiva y en tiempo verbal consumado (pasado), concretamente, "...acá de la 8-3 me llevé 30...", a lo que el operador de "BKB" (de nombre H.) le contestó con un inconfundible fonema confirmatorio ("Mmm"), y nuevamente el operador de "1784" dijo: "Y de la otra me llevé 40", recibiendo la respuesta afirmativa con el formulismo "sí señor", dando por hecho la compra al cerrar la operación con un "Listo" para luego despedirse (fs. 61; íd. fs. 91 y 461). 

 

    Confusamente y sin argumentos sólidos las recurrentes pretenden hacer entender que al decir la frase "...decímelo justo... o no sé, como quieras..." sería indicativa de que, en realidad, el operador de "1784" sólo requirió información de precios (fs. 1456 y vta.). Sin embargo, ello resulta ilógico de pensar, ya que posteriormente dio por hecho que se "llevó" las Letes 83 y 94 en el precio que le había sido pasado y por los montos involucrados. 

 

    No cabe ninguna duda que con ello quedó concertada, aceptada y perfeccionada la primera operación de compra de Letes 83 y 94 a la que se aludió, lo cual quedó confirmado con lo sucedido posteriormente.

 

    (ii) Luego, a las 15:37 hs. (21 minutos después de la comunicación referida precedentemente) el operador de "BKB" (H.) se comunicó telefónicamente con el operador de "BNA" (de nombre Alejandro), y previo chequeo de los precios que ya le había pasado antes el vendedor, "suscribe" (compra) Letes 83 y 94 por los mismos valores (us$ 30.000.000 y us$ 40.000.000, respectivamente) que había negociado y cerrado previamente con "1784". Para ello se empleó, con corrección, la fórmula: "suscribo" para comprar y "sí señor" para confirmar (fs. 60).

 

    En dicha comunicación el operador de "BNA" le preguntó al de "BKB" para quién era la suscripción, a lo que este último demostró primero cierta duda para luego, cuando "BNA" lo interrogó concretamente "si no era para ningún fondo", reconocer que "en realidad, parte de eso va a los fondos..." (v. misma situación en conversación desgrabada en fs. 94: "...puede que se reparta algo, (...) con el fondo").

 

    En la misma conversación "BNA" le dijo a "BKB" que podía venderle al fondo o al banco, pero BKB le respondió que "es más fácil si lo liquido a través del banco...". 

 

    Esto no hace más que dar cuenta de la promiscuidad con que se llevaban adelante las operaciones entre "1784" y "BKB", dos empresas vinculadas a un mismo grupo económico. Si no, véase como se sigue desarrollando la  situación.

 

    (iii) A las 15:48 hs. (fs. 62; íd. fs. 92) el operador de "1784" se da cuenta de que no había asignado ninguna de las Letes 83 al fondo "ahorro pesos", y le dice al operador de "BKB" que redistribuye, dentro de lo comprado, US$ 10.000.000 a dicho fondo, manteniéndose US$ 20.000.000 al "ahorro dólares", dejando como está la compra de Letes 94. 

 

    En esa misma conversación acuerdan encontrarse en la planta baja.

 

     

 

     (iv) A las 16:33 hs. el operador de "BKB" y "BNA" vuelven a comunicarse (fs. 94) y el primero otra vez reconoce que parte de las Letes 83 y 94 adquiridas pueden ser "distribuidas" o "repartidas" con el fondo, pero decide canalizar todo por el banco considerando que allí tiene "toda la parte de instrucciones permanentes" y el "papelerío". También da cuenta que compró más barato en el mercado secundario y que ocurrió al BNA sólo a comprar lo que le faltaba (o sea, US$ 70.000.000).

 

    (v) Finalmente, a las 16:38 hs. (fs. 62; íd. fs. 92) y luego de una pausa y del encuentro en planta baja del edificio, el operador de "1784" (Eduardo) se comunicó con el área de compensación y liquidación de "1784" (back office) y pidió que "les diera de baja" cuando le dijeron que "ya podía cargar las letes", y que se "diera de alta" la nueva operación "con otro precio y otra tasa", sin dar mayores razones. 

 

    Además, con esa conversación quedó reconocido que mientras la operación puede ser dada de alta, los precios y tasas pueden ser modificados "cuantas veces quiera".

 

    Lo expuesto hasta aquí es una muestra más de la promiscuidad e informalidad con que se llevó adelante la operatoria, en la cual participaron empresas vinculadas del grupo, y de cierta desorganización administrativa de sociedades que manejan fondos de terceros, lo cual obliga a desechar en el caso la prueba de libros realizada en autos, destacándose que su eficacia probatoria se ve disminuida por la discordancia advertida entre las registraciones de "1784" y "BKB" en la inscripción de las operaciones y la anulación de la primera, todo ello evaluado en base a la regla de la sana crítica (cpr. 163, inc. 5º y 477).

 

    Es más, esa discordancia en las registraciones contables de "1784" y las de "BKB" permite presumir la configuración de las irregularidades detectadas, puesto que es inconcebible que se pretenda atribuir a un mero "error" la registración de la primera operación por parte de la sociedad gerente, que no fue registrada en el mismo tiempo y modo por "BKB".

 

    Al respecto cabe señalar que existía un deber legal por parte de "BKB" de registrar con precisión (oportunidad, cantidad, calidad, precio, etc.) las órdenes encomendadas por "1784", para evitar confusión en las negociaciones y que sirva, eventualmente en el futuro, como elemento de prueba en caso de conflicto que la conducta seguida se ajustó al mandato, máxime si se tiene en cuenta la modalidad propia de la operatoria, en la cual la orden de suscripción (compra) se transmite verbalmente, o más bien vía telefónica (Camerini, M. A., ob. cit., pág. 374 y sigs., y jurisprudencia allí citada).

 

    Es por ello, y en base a la presunción contraria que provoca la falta o discordancia en la registración contable de la orden impartida por "1784", que la carga de la prueba queda invertida, debiendo "BKB" desvirtuar la sospecha generada a partir de la irregularidad detectada.

 

    Sin embargo, esta situación no fue revertida.

 

    Desde otro ángulo, no puede soslayarse que una buena estructura de organización administrativa es imprescindible en toda sociedad que esté en el régimen de la oferta pública. Su adaptación al momento debe ser dinámica y constante para lograr mayor eficiencia y el perfeccionamiento necesario, y debe adecuarse al desarrollo y evolución de la empresa y sus negocios, ya que se encuentra ínsito en el deber de diligencia y de ello depende el éxito de la gestión (Camerini, M. A., ob. cit., pág. 140, y jurisprudencia y doctrina allí citada).

 

    Los recurrentes intentaron demostrar sus dichos comparando la compra de Letes formalizada entre el "BKB" y "BNA" (fs. 60) con la desgrabación de la conversación telefónica de fs. 61, señalando que esta última no puede ser entendida como el perfeccionamiento de una operación similar.

 

    Sin embargo, no aportaron ningún elemento que demuestre el momento y el modo en quedó cerrada la operación a los precios finalmente pactados, en términos similares a lo que surgen de fs. 60.

 

    Por lo demás, cabe señalar que las razones por las cuales se habría concertado la primera operación a los precios informados no es materia que deba ser analizada por este tribunal, como así tampoco ver si es verosímil o no que "BKB" hubiere vendido las Letes a "1784" en el mercado secundario, al mismo precio fijado en el mercado primario; máxime si se tiene en cuenta que ya habían celebrado una operación similar con un diferencial de puntos básicos mucho menor (v. fs. 1475, pto. C.2.).

 

    Por otro lado, la mecánica para la colocación de Letes no era desconocida para "BKB" ni para "1784", dado que no se trataba de la primera operación que celebraban. 

 

    Eventualmente, las argumentaciones ensayadas en fs. 1459 (en cuanto a que se trataba de un mecanismo de colocación nuevo y que no existía una costumbre que indicara una mecánica conocida por todos), evidencian más una falta de adaptación a las circunstancias del momento que una dificultad para operar con Letes.

 

    En conclusión, con los elementos mencionados ha quedado suficientemente comprobado que existió una primera operación de compra de Letes 83 y 94 concertada a las 15:16 hs. del 28-9-01, que luego fue anulada para celebrar una nueva entre las 15:48 y 16:38 hs. del mismo día, a precios superiores.

 

    8. La constatación de la existencia de la primera operación con Letes 83 y 94, posteriormente anulada para permitir así concertar una nueva a un precio mayor, hace caer el resto de los agravios, principalmente el enderezado a demostrar la razonabilidad del nuevo precio pagado.

 

    En efecto, carece de relevancia analizar cuanto más se pagó por las Letes, en tanto el nuevo valor supera el concertado en la primigenia operación anulada, causándose indudablemente un perjuicio a los cuotapartistas para privilegiar el interés exclusivo del grupo económico.

 

    Ello justifica de por sí el mantenimiento de la sanción, pues demuestra deslealtad para con sus inversores y falta de diligencia de un buen hombre de negocios, infringiéndose el art. 41 del Capítulo XI de las Normas (2001), lo estatuido en los "Reglamentos de Gestión" de los FCI Pesos y Dólares (fs. 151 y 226), y lo normado por el cód. civil 1892, 1907 y 1908).

 

    9. No obstante lo expuesto, cabe efectuar las siguientes consideraciones.

 

    Cierto es que no está en discusión la posibilidad de que "1784" concurriera a suscribir Letes en el mercado secundario, ni que su contraparte fuera "BKB" por ser "sociedad vinculada", o que pudiera abonar por ello una comisión; como así tampoco que tuviera la obligación de comprar al precio más bajo de cotización.

 

    Como lo remarcó la CNV, el ámbito de discrecionalidad necesario y permitido por la LFCI y sus reglamentaciones a los órganos de los FCI para el desarrollo de la función de administración a cargo de la sociedad gerente, tiene su límite estricto en las normas de actuación plasmadas por el art. 41 del Capítulo XI de las Normas (NT 2001).

 

    Sin embargo, claramente se advierte que "1784" no defendió los intereses de los cuotapartistas y que se privilegió el interés de "BKB" por encima de éstos, al permitir que se anulara la primera operación y que se concertara una nueva a precios mayores que la anterior, sin explicación o justificación alguna que valide tal manera de proceder; máxime si se tiene en cuenta los montos involucrados en la compra. 

 

    El primer interrogante es: ¿cuál hubiera sido la actitud de "1784", si esa primera operación -finalmente anulada- se hubiese celebrado con una contraparte autorizada que no fuera vinculada al mismo grupo económico?

 

    Ello nos lleva a ingresar en otro de los aspectos evaluados por la CNV para sancionar a los sumariados, que es la falta de elementos de prueba que demuestren que las operaciones con "BKB" gocen de características que tornen especialmente beneficioso para "" operar con esta entidad en vez de cualquier otra de las contrapartes autorizadas (fs. 1414/1415).

 

    a. Como se dijo anteriormente, no existía prohibición para "1784" de concertar la operación con "BKB", ni de esta última para cobrar una comisión por ello; pero sí tenía la sociedad gerente la obligación de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios para el buen desempeño del cargo, y realizar sus mejores esfuerzos posibles para lograr los objetivos de inversión, maximizando las ganancias y utilizando todos los medios a su alcance (v. cap. 2, Reglamento de Gestión; fs. 134 y 209).

 

    Sobre tal base debió informarse acabadamente acerca del precio que estaban negociando las otras entidades que figuraban como contrapartes autorizadas, las Letes que tenía interés en adquirir.

 

    Esta es una regla básica para todo aquel que se jacte de ser un buen administrador que se encuentra ínsita en el deber de diligencia, y consiste en conocer, antes de tomar una decisión, las ventajas y desventajas de cada una de las opciones posibles para elegir la que en ese momento signifique una mejor satisfacción de la protección de los intereses encomendados (Camerini, M. A., ob. cit., pág. 146 y sigs.). 

 

    Las recurrentes omitieron arrimar algún elemento que demuestre haber tomado ese recaudo, necesario para un administrador diligente, y trataron de justificar esa omisión en la hipotética repercusión que la consulta podría haber generado en la cotización de las Letes.

 

    Esa justificación, además de reposar en una mera conjetura sin respaldo alguno, queda desvirtuada por lo que emerge de la desgrabación de la comunicación telefónica obrante en fs. 94, donde el operador de "BKB" le dijo al de "BNA" que compró más barato en el mercado secundario y que ocurrió al "BNA" sólo a comprar lo que le faltaba (o sea, US$ 70.000.000). De ello se extrae que la sociedad depositaria, "BKB", suscribió Letes en el mercado secundario a un precio inferior al que pagó "1784", que lo habría hecho en forma fraccionada y que esas Letes evidentemente no fueron adjudicadas a "1784".

 

    Como ya se dijo anteriormente, la promiscuidad y la desprolijidad en la operatoria llevada a cabo entre estas sociedades vinculadas quedó demostrada. 

 

    Y, si la compra de títulos públicos se hacía en la forma que lo demuestran las conversaciones telefónicas de fs. 60 y 94, pudiendo elegir el banco a su discreción a través de cuál de las dos entidades es "más fácil" liquidar la compra de Letes, pudiendo repartirse o no con el FCI, por qué no podría "1784" pretender las Letes adquiridas a un precio menor al que finalmente se le vendió. 

 

    Entonces, en el caso en estudio se evidencia una preeminencia de "BKB" sobre "1784", para decidir la política de inversión a seguir en la compra de Letes, cuanto menos en la realizada en esa fecha (28-9-01).

 

    Por ello, la explicación de por qué no fueron asignadas a "1784" las Letes que con anterioridad había adquirido "BKB" a un precio menor, debe hallarse en que: (i) conocido por "BKB" el valor de cotización de las Letes en el mercado primario (mayor al que había comprado antes en el mercado secundario), guardó para sí aquellas y, una vez asegurado con "1784" la suscripción de estas nuevas Letes, salió a suscribir las que ofrecía el "BNA" y ganar, además, una comisión; (ii) se priorizó el interés de la sociedad depositaria, "BKB", antes que el interés de los cuotapartistas de "1784".

 

    En conclusión, "1784" no pidió otras cotizaciones ni se aseguró el precio inicial concertado con "BKB". Tampoco defendió los intereses de los cuotapartistas frente a la situación, algo que sin duda hubiera hecho, presumiblemente, de haber contratado con cualquier otra contraparte no vinculada.

 

    De tal modo, incumplió con lo previsto en el "Reglamento de Gestión", el art. 41 de las Normas (NT 2001), y lo dispuesto por el cód. civil 1907 y 1908.

 

    b. Tampoco son válidas las excusas enderezadas a justificar la operatoria con intervención de "BKB", en base a un supuesto riesgo crediticio, operativo y de mercado.

 

    Por un lado, todo ello fue claramente desacreditado por la CNV en la resolución impugnada (v. fs. 1410/1413), y no fue eficazmente controvertido por las recurrentes. Y, por otro lado, no se privó a "1784" de evaluar los riesgos de la operación, sino que se advierte priorizada en esa evaluación la preservación del interés de "BKB" y "1784", por encima del interés de los cuotapartistas, cuando indudablemente debió ser a la inversa.

 

    En cuanto al riesgo crediticio, la argumentación desarrollada en fs. 1484 vta./1486 no alcanza a controvertir eficazmente los fundamentos que sustentan la decisión del órgano de control. 

 

    No se trata de que por tener inversiones en plazos fijos del "BNA" debió "1784" haber suscripto las Letes directamente con dicha entidad, en el mercado primario, sino que con esa explicación no se demuestra el riesgo que se corría ni el que se quería evitar acudiendo al mercado secundario, y mucho menos al concertar la operación con la sociedad vinculada.

 

    Es más, aún no se vislumbra cuál fue el beneficio que le aportó a los cuotapartistas concertar con "BKB" la operación ahora investigada. 

 

    La intervención de "BKB" no cubrió el riesgo operativo por el cumplimiento de la entrega de las Letes, puesto que, conforme lo destacó la CNV: (i) finalmente fueron acreditadas las Letes el 2-10-01, un día después que el pactado (1-10-01), y (ii) debitados los fondos invertidos por "1784" antes de que se acreditarse los títulos comprados.

 

    Esto no fue controvertido por las apelantes, y una vez más se priorizó el interés de los órganos del FCI, perjudicando a los cuotapartistas (v. desgrabación telefónica de fs. 1378). 

 

    Si bien se invocó ello para demostrar la diligencia de "BKB" para solucionar el problema en 1 día y justificar como había sido trasladado el riesgo a la sociedad depositaria, se desconoce el origen y la causa del problema y no se informó que esta situación hubiera dado lugar a algún tipo de reclamo contra "BKB" para resarcir a los cuotapartistas por la demora. En conclusión, no se advierte lograda la finalidad perseguida de evitar el riesgo.

 

    Lo demás manifestado con relación al riesgo de mer- cado no merece mayores comentarios, al igual que lo referido en relación al informe de "Research" provistos por "BKB".

 

    c. Como ya se dijo en la presente, no había obligación por parte de "1784" de acudir directamente al mercado primario, ni "BNA" era una contraparte autorizada al momento de realizarse la operación cuestionada.

 

    Sin embargo, nada le impedía tomar los recaudos para tenerla como tal, aun cuando esto no implicara per se la obligación de comprar en el mercado primario si no era conveniente, por las razones que fueren. Recién removió ese obstáculo el 3-10-01, lo cual es indicativo no sólo de la posibilidad de que así fuera, sino hasta de su eventual conveniencia.

 

    d. Las explicaciones para justificar por qué no se recurrió a varios operadores del mercado secundario en procura de Letes (fs. 1490 vta.) es una mera presunción conjetural sin apoyo documental, y según pudo comprobar la CNV, no existía riesgo de mercado ese día de faltante  de Letes, dado que "BNA" había indicado al operador de "BKB" que se vendería la cantidad de 100 o 150 millones, superando ampliamente lo que finalmente se compró (v. fs. 1413; íd., 1490).

 

    De todas maneras, conforme se señala en el dictamen fiscal a fs. 1578, fue acreditado en autos que existieron otras operaciones con Letes ese día, en el mercado secundario y con intervención de uno de los intermediarios incluidos en el listado de contrapartes de "1784", que se hicieron a precios menores a los que finalmente pagó "1784".

 

    Esta circunstancia es indicativa de que podría haber abonado un precio inferior en el mercado secundario, aún sin tener en el listado de contrapartes al "BNA"; y al no informarse de ello pidiendo otras cotizaciones en el mercado, infringió el "Reglamento de Gestión" que le imponía realizar los mejores esfuerzos para alcanzar los objetivos de inversión (fs. 208 y 133), y el deber de prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios impuestos por el art. 41 Normas (NT 2001), cód. civil 902 y 909 y Cláusulas Generales de los FCI 17884 Ahorro Pesos y Ahorro Dólares.

 

    No puede soslayarse, en el caso, la profesionalidad y especialidad que en la materia tienen las sociedades involucradas, y que una de las principales razones para conferir un mandato es la confianza depositada en el mandatario por su capacidad y conocimientos para realizar la gestión.

 

    e. Por otro lado, comparte la sala las consideraciones vertidas por la señora Fiscal General en su dictamen, en lo relativo al criterio fijado por la  CNV como método de cálculo para determinar la onerosidad de la comisión pagada, basado en la diferencia de "puntos básicos".

 

    Sin perjuicio de ello, no cabe en el marco de este sumario evaluar su razonabilidad cuando se probó claramente que la maniobra investigada derivó en perjuicio concreto para los cuotapartistas, que asumieron y cargaron con todo el riesgo de la operatoria, al disminuir notoriamente su ganancia.

 

    f. Tampoco corresponde en estas actuaciones evaluar la conducta seguida por otras entidades por comisiones cobradas en otras operatorias, pues aquí debe juzgarse solamente lo ocurrido con las operaciones llevadas a cabo por "1784" y "BKB" el 28-9-01, en lo que fue materia de debate, y, en todo caso, no se estima que hubiera existido un trato arbitrario para con los aquí sumariados, teniendo en cuenta que ha quedado comprobado, concretamente, el perjuicio causado a los cuotapartistas suscriptores del FCI "1784".

 

    g. A igual conclusión se arriba con relación al agravio vinculado a la nueva normativa dictada por la CNV,  que no resulta de aplicación al caso examinado en este sumario.

 

    10. Con lo expuesto, ha quedado suficientemente demostrado que la sociedad gerente ("1784") no obró en el caso con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, y que ha infringido las normas que regulan la actuación de los órganos de los FCI y las reglas del mandato, al no preservar el interés de su mandante.

 

    En efecto: (i) no protegió los intereses de los cuotapartistas al no defender los precios de la primera operación ni asegurarse su mantenimiento, incurriendo en deslealtad; (ii) privilegió el interés de "BKB", una sociedad vinculada al mismo grupo económico, al consentir la anulación de la primera operación y celebrar la nueva con precios mayores, lo que también implica una deslealtad para con los cuotapartistas; (iii) no obró con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, ya que no se nutrió de la información necesaria para conocer previamente las distintas opciones posibles y decidir luego la conveniencia de concertar la operación con "BKB". 

 

    En conclusión, la sanción fue bien impuesta ya que era obligación de la sumariada demostrar que la operación de compra de Letes a "BKB" fue beneficiosa para los cuotapartistas, y que como resultado de ello se priorizó el interés de éstos por sobre los del grupo. Todo esto no fue probado en la causa.

 

    No obstante ello, aun cuando no hubiere existido un efectivo perjuicio a terceros (en el caso, los cuotapartistas), debe responder por los incumplimientos constatados al deber de diligencia y los que se derivan de él (conf. Camerini, M. A., ob. cit., pág. 139 y sig.; y jurisprudencia del fuero allí citada).

 

    Finalmente, cabe destacar que la propia sumariada admitió en fs. 1461 que "...en realidad, 1784 creyó -erróneamente- haber comprado a BKB las Letes en la conversación de las 15:48 hs. al precio que BKB le había adelantado en la conversación de las 15:16 hs...".

 

    Sin embargo, aunque por hipótesis se admitiera al error como causal exculpatoria, ello no podría hacerse tratándose de infracciones cometidas por sujetos profesionales -calidad que, por su actividad, corresponde asignar a los órganos de los FCI- pues en tal caso debe presumirse iure et de iure que no ha habido error, lo que se justifica por la prevalencia que se da a los intereses de terceros perjudicados por la infracción (conf. Nieto, A., ob. cit., pág. 372).

 

    11. A igual conclusión se arriba en lo que a "BKB" se refiere.

 

    Tal como se destaca en la resolución recurrida (fs. 1423), su responsabilidad emana del deber genérico que impone el art. 4º de la LFCI, y de lo prescripto por el art. 14 inc. b) de dicha ley, en cuanto a la oligación de vigilar el cumplimiento por parte de la sociedad gerente de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de activos, también previstas en el "Reglamento de Gestión" (fs. 133 y 228).

 

    Además, como se dijo ut supra (consid. 6º, pto. c, párr. 2º), resultan aplicables en la especie, en forma supletoria, las reglas del mandato. 

 

    "BKB", en cuanto sociedad depositaria, no sólo no actuó con el deber de vigilancia que sobre ella pesaba, para que la sociedad gerente, "1784", cumpliera con los deberes de fidelidad y diligencia que le fueron impuestos por la normativa ya citada, sino que también omitió informar a la CNV las irregularidades detectadas y, además, participó de las maniobras que concluyeron con el perjuicio a los intereses de los cuotapartistas, privilegiando el interés del grupo e infringiendo lo establecido por el cód. civil 902, 909, 1907 y 1908.

 

    No obsta a ello lo alegado en cuanto a que su actuación fue la de un agente extrabursátil.

 

    La Organización  Internacional de Comisiones de Valores ("ISOCO") estableció ciertas normas de conducta que deben cumplir los intermediarios bursátiles a fin de promover la integridad del mercado y la confianza de los intersionistas, y son:

 

    1) los intermediarios, al llevar a cabo sus actividades, deberán actuar con honestidad y equidad para atender de manera óptima los intereses de sus clientes y preservar la integridad del mercado;

 

    2) los intermediarios, al llevar a cabo sus actividades, deberán actuar con habilidad, prudencia y diligencia para atender de manera óptima los intereses de sus clientes y preservar la integridad del mercado;

 

    3) los intermediarios deberán contar con los recursos y procedimientos necesarios, y utilizarlos, para realizar sus actividades de la manera debida; 

 

    4) los intermediarios deberán obtener información de sus clientes relacionada con su situación financiera, experiencia en inversiones, y objetivos de la inversión que se proponen hacer, que sea pertinente a los servicios que  se proponen prestarles;

 

    5) en sus transacciones con los clientes, los intermediarios deberán darles acceso adecuado al material de información pertinente;

 

    6) los intermediarios deberán evitar que se produzcan conflictos de intereses y, cuando no puedan evitarse, deberán asegurarse de que sus clientes reciban un tratamiento equitativo; 

 

    7) los intermediarios deberán cumplir con todos los requisitos de las normas que se aplican a las transacciones comerciales a fin de atender de manera óptima los intereses de sus clientes y proteger la integridad del mercado.

 

    Dichos principios fueron recogidos en el Capítulo XXI, art. 6º de las Normas (t.o. 2001) de la Comisión Nacional de Valores, y les impone a los intermediarios observar una conducta ejemplar, actuando en todo momento en forma leal y diligente con sus clientes y demás participantes en el mercado (conf. Camerini, M. A., ob. cit., pág. 380 y sigs.).

 

    Sin embargo, como ha quedado demostrado en la causa, ninguno de esos estándares de comportamiento fue respetado para concertar las operaciones llevadas a cabo el 28-9-01.

 

    Por lo demás, destácase la falta de crítica adecuada sobre el punto que se advierte de la argumentación ensayada en fs. 1498/1499 vta., con la cual se pretende justificar su obrar con lo ocurrido en otra actuación sumarial que ninguna relación tiene con el caso aquí investigado.

 

    Tales consideraciones sellan la suerte adversa de sus agravios.

 

    12. Tampoco se aprecia justificable el argumento empleado por los directores de "1784" para deslindar sus responsabilidades en el caso, basado principalmente en que, no se han demostrado las supuestas infracciones imputadas por la CNV, en no haber participado directamente en los hechos y en que no cabe atribuirles responsabilidad por el solo hecho de integrar el órgano de administración (fs. 1516/1521).

 

    Ha quedado suficientemente demostrado en la presente que "1784" cometió las infracciones que motivaron la sanción administrativa impuesta en autos, y que por medio de la presente la sala se dispone a confirmar.

 

    En virtud de ello, no cabe duda alguna que la responsabilidad de los directores surge en el caso por lo previsto en el art. 4º de la LFCI y por el "Reglamento de Gestión" (fs. 151 y 226), que establece su responsabilidad solidaria e ilimitada por todos los incumplimientos que ocasionen perjuicios a los FCI, y esto último ha quedado debidamente acreditado en la causa.

 

    Por lo demás, resulta de aplicación en la especie la carga impuesta a los administradores por la ley 19.550:59 y concs., cuando faltaren al deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, haciéndolos responsables solidaria e ilimitadamente frente a los terceros, configurándose en el caso el agravamiento que prevé el cód. civil 902 y 909, por los conocimientos especiales que se requieren y la confianza depositada por los inversores, en las condiciones especiales de los agentes involucrados, y dado que son portadores de la voluntad de la persona jurídica (conf. Boretto, Mauricio, "Responsabilidad Civil y Concursal de los Administradores de las Sociedades Anónimas", Buenos Aires, 2006, págs. 6 y sigs., 18 y sigs.; en igual sentido, Camerini, M. A., ob. cit., pág. 120 y sigs.).

 

    A tales efectos no puede soslayarse que, conforme ha sido entendido por la doctrina, "...la diligencia de un buen hombre de negocios implica experiencia, y por tanto requiere conocimiento de las actividades configurativas del objeto social de la sociedad administrada..." (Boretto, Mauricio, ob. cit., pág. 23, y doctrina allí citada).

 

    Tales consideraciones, sumadas a que no han demostrado los administradores de "1784" haber obrado de manera diligente para evitar la consumación del hecho por parte de la sociedad administrada, ni haber impedido que se privilegie el interés del grupo por sobre el de los cuotapartistas, ni actuado para resarcir el perjuicio causado, son suficientes para confirmar la sanción impuesta a su respecto.

 

    No enerva tal solución la acción de amparo que se informa haber entablado por parte de "1784" contra el PEN y los bancos depositarios de sumas entregadas por ésta, entre los que estaría "BKB", ya que por lo que se indica en fs. 1520 vta. dicha demanda estaría enderezada a cuestionar las disposiciones de los decretos 1570/01 y 214/02, que no tienen ninguna relación con los hechos aquí investigados.

 

    13. A igual conclusión cabe arribar respecto del recurso interpuesto por el Representante Legal de "BKB" y su gerente de finanzas, dado que se basa en los mismos términos y argumentos que los empleados por los directores de "1784" en no haber participado de los hechos.

 

    Como se ha señalado precedentemente, ese simple cuestionamiento no alcanza para desvirtuar la motivación de la sanción ante la comprobación de las infracciones cometidas, en las que intervino directamente "BKB", resultando de aplicación al caso lo dispuesto por la LSC 121 ante la expresa previsión de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores. 

 

    14. En cuanto a los síndicos de "1784", su responsabilidad surge de los arts. 4º y 10 de la LFCI, del propio "Reglamento de Gestión" (fs. 151 y 226) y del art. 294, inc. 9º de la ley 19.550.

 

    El deber de control impuesto al órgano de fiscalización viene dado por dichas normas, y la comisión de las irregularidades detectadas debieron ser advertidas por los síndicos de acuerdo a las específicas funciones asignadas y en uso de las atribuciones conferidas, incurriendo en falta grave por la omisión de ejercer ese control.

 

    Es que la importancia de sus múltiples funciones (mayores aún que la de los directores dada su finalidad) para asegurar la normal marcha de los negocios sociales, les impone ejercer el control de las actividades del directorio en forma constante, rigurosa y eficiente, siendo pasibles de sanciones de índole patrimonial cuando su acción u omisión sea perjudicial para la sociedad, accionistas o terceros como consecuencia del incumplimiento de una norma, cláusula estatutaria o reglamentaria en el ejercicio del cargo (CNCom., sala integrada, 31-8-95, "Hausan S.A. s/quiebra c. Trabollini Pedro s/ordinario"; íd. sala E, 10-10-00, "Nougues Hnos. S.A. s/incumplimiento en la presentación de estados contables").

 

    Como bien se destaca en el dictamen fiscal, "1784" incumplió los deberes de fidelidad y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, y los síndicos podrían haber detectado las irregularidades si controlaban las grabaciones telefónicas, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de una operación entre partes vinculadas que requiere de un estricto control, pues es mayormente en estos casos donde puede darse un eventual conflicto de intereses.

 

    En efecto, una correcta y prudente fiscalización hubiera tomado especialmente en cuenta el control de este tipo de operaciones entre sociedades vinculadas, accediendo a la desgrabación o escucha de las conversaciones telefónicas para su confrontación con los asientos contables, lo cual habría permitido a los síndicos detectar las irregularidades comprobadas, o el "error" que "1784" reconoció haber cometido al creer que había comprado a "BKB" las Letes en la conversación de las 15:48 hs. al precio que BKB le había adelantado en la conversación de las 15:16 hs. (fs. 1461).

 

    Obsérvese que según el procedimiento establecido en el "Portfolio Management" de la sociedad gerente, todas las llamadas telefónicas son grabadas permanentemente como registro de las operaciones realizadas (pto. 4.8.), y los síndicos no demostraron haber llevado adelante ninguna medida tendiente a ejercer ese control con la debida diligencia.

 

    En la resolución apelada se tuvo en cuenta que del anexo VIII al informe técnico contable (fs. 1185/1193) no surgía que la sindicatura tuviera previsto en su procedimiento el análisis de las grabaciones de las operaciones. 

 

    Dado la modalidad en que se realizan las operaciones (telefónicamente), aparece como obvio que debió prever el control de las desgrabaciones de las comunicaciones mantenidas entre los operadores. De lo contrario, no se enterará de nada hasta que la información sea volcada al papel, y su deber es fiscalizar la actividad y gestión de gobierno.

 

    Ello justifica el mantenimiento de la sanción que les fuera impuesta.

 

    15. Tampoco puede ser admitida la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta por la resolución apelada.

 

    En el derecho de punición administrativo, el "principio de proporcionalidad" tiene dos funciones. Por una parte, sirve como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación de las infracciones, postulando en el ámbito que nos ocupa que la tipificación como infracción quede reservada para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito pueda ser realizado por otros medios. Por otra parte, que el que interesa al presente caso, sirve como límite a la actividad administrativa de determinación de sanciones, sin que por tanto exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actividad vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. En este último sentido, es un instrumento que permite a los tribunales controlar el ejercicio discrecional de la potestad sancionatoria de la administración, bajo el entendimiento de que la discrecionalidad administrativa no puede interpretarse como libre arbitrio en función de razones de política económica o semejantes, sino como elemental principio de equilibrio entre la trascendencia del hecho con la entidad de la sanción (conf. Nieto, A., ob. cit., págs. 243/244).

 

    El art. 35 de la ley 24.083 (según t.o. decreto 677/01) faculta a la CNV a imponer sanción de multa a las personas físicas o jurídicas que violen sus normas y las disposiciones complementarias que dictare el organismo de fiscalización, por el importe que resulte de aplicar el inc. b) del art. 10 de la ley 17.811 y sus modificaciones, que van desde un mínimo de $ 1000 (pesos mil) a $ 1.500.000 (pesos un millón quinientos mil).

 

    Dicha norma también prevé que esa sanción podrá aplicarse a los directores, administradores, síndicos, consejeros y gerentes, en forma solidaria. 

 

    El órgano de contralor impuso a los sumariados una multa de $ 800.000, en forma solidaria (fs. 1406/1431).

 

    La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "las transgresiones a la ley 17.811 y a las resoluciones generales dictadas por la CNV constituyen violaciones a normas de policía (CS, Fallos, 305:1125), y que la sanción pecuniaria aplicada por dicho organismo persigue una finalidad disuasiva o preventiva con intención de lograr, entre otras cosas, un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil" (CS, 24-4-07, "Comisión Nacional de Valores c. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/transferencia paquete accionario a Nabisco").

 

    Al igual que en el mencionado fallo, debe ponderarse que: (i) la multa aplicada no supera la sanción máxima legalmente prevista, sino que en cuanto a lo pecuniario se ubica en la media de la escala, además de preveerse otro tipo de sanciones más graves (inhabilitación parcial, temporal y definitiva); (ii) no fue demostrado por los sancionados el perjuicio que su ejecución causaría en su patrimonio; (iii) la sanción fue impuesta por el organismo de contralor en ejercicio de su poder de policía; y (iv) la trascendencia del bien jurídico tutelado excluye la posibilidad de que sea considerada como confiscatoria (CS, 24-4-07, cit. precedentemente). 

 

    Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la conducta asumida por los sumariados que se juzgó reprochable, es potencialmente apta para afectar el bien jurídico protegido, que es la confianza colectiva del público inversor, en cuanto al normal funcionamiento del mercado en las transacciones y su transparencia. 

 

    Los sumariados parecen subestimar la gravedad de la falta cometida y las posibles consecuencias que se derivan de defraudar la confianza de los inversores, que son quienes le encomendaron la administración de los fondos por su profesionalismo y capacidad en la materia, y que pese a ello "1784" y "BKB" privilegiaron el interés del grupo por sobre el interés de los cuotapartistas al momento de resolver el conflicto tal como se presentó. 

 

    En las condiciones expuestas, meritando los intereses comprometidos, el bien jurídico a tutelar, la conducta asumida por los sumariados y la gravedad de la infracción comprobada, no se aprecia que con la sanción aplicada se hubiere infringido el "principio de proporcionalidad" que debe guardar.

 

    16. Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal ante la Cámara, se resuelve: a. Rechazar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la resolución 14.816 de la  Comisión Nacional de Valores. b. Imponer las costas a los recurrentes vencidos. Intímase a los recurrentes para que, dentro del quinto día, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1º de la acordada 19/92 CS y art. 9º, inc. h) de la ley 23.898, ingresen la suma correspondiente a tasa de justicia (art. 3º, inc. g, ley cit.), bajo apercibimiento de lo dispuesto por el el art. 11, párr. 2º de dicha ley. Regístrese, y notifíquese a los sumariados mediante cédula a librarse por ujiería y a la señora Fiscal General en su despacho. Oportunamente, remítase en devolución a la Comisión Nacional de Valores, sirviendo la presente de atenta nota de envío. - Gerardo G. Vassallo. - Juan J. Dieuzeide. - Pablo D. Heredia (Prosec.: Germán S. Taricco Vera).