BUENOS AIRES, 21 de octubre de 2009

 

RESOLUCION Nº  16.211

 

VISTO el Expediente Nº 276/07 rotulado “ALPARGATAS S.A. s/ seguimiento posible venta paquete accionario”; lo dictaminado a fs. 2561/2613 y fs. 2614/2626 por la Subgerencia de Sumarios, a fs. 2627 por el Coordinador Jurídico General de la Gerencia General y a fs. 2628 por la Gerencia General; y

 

RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario

1.1.- Sociedades y personas físicas relacionadas

Que por Resolución Nº 15.800 del 13/12/07 (fs. 475/490) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a las siguientes personas con relación a los hechos investigados:

a)                 ALPARGATAS SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAL Y COMERCIAL (ALPARGATAS) y a sus directores titulares a la época de los hechos examinados, Sres. Horacio Gabriel SCAPPARONE (DNI 10.266.096); José María LÓPEZ MAÑÁN (LE 8.443.594); Enrique Horacio BOILINI (DNI 14.363.720); William Augustus FRANKE (Pasaporte USA 057536962); Carson R. MCKISSICK (Pasaporte USA 103.968.630), Carlos Martín BASALDÚA (DNI 8.573.064) y Ricardo José LÓPEZ SECO (DNI 10.108.401) por posible infracción a los artículos 59 de la Ley N° 19.550, 77 de la Ley N° 17.811 (texto incorporado por art. 42, Anexo del Dto. N° 677/01), 5° inciso a), g) y h) y 8° inciso a) apartados I, II, III, IV y V del Anexo del Decreto N° 677/01, y 1°, 2°, 3° primer párrafo e inciso 3) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

b)                miembros titulares del comité de auditoría de ALPARGATAS a la época de los hechos examinados, Sres. Ricardo RAMÍREZ CALVO (DNI 17.200.215), Jorge Oscar RAMÍREZ (DNI 14.611.213) y Martín Domingo MANZANO CORNEJO (DNI 14.223.075) por posible infracción al artículo 15 incisos d), g) y h) del Anexo del Decreto N° 677/01;

c)                 miembros titulares del consejo de vigilancia de ALPARGATAS a la época de los hechos examinados, Sres. Juan José COSSIO (hijo) (DNI 18.462.489); Carlos M. FERNÁNDEZ ORO (LE 4.446.188) y Luis Miguel INCERA (DNI 12.596.389) por posible infracción al artículo 281 incisos a) y g) de la Ley N° 19.550; y

d)                SÃO PAULO ALPARGATAS S.A. (SPASA), LONG BAR ARGENTINA LLC (LONG BAR), NEWBRIDGE LATIN AMÉRICA LP (NEWBRIDGE) y THE BANK OF NEW YORK NA por posible infracción al artículo 5° incisos g) y h) del Anexo del Decreto N° 677/01.

Que por Resolución N° 15.835 del 21/02/08 (fs. 1856/1858) se rectificó la formulación de cargos a THE BANK OF NEW YORK NA, al ser su denominación correcta THE BANK OF NEW YORK (BONY).

1.2.- Antecedentes fácticos

Que de los antecedentes de la Resolución N° 15.800 surge que los principales hechos y omisiones que fundamentaron la formulación de cargos -sintéticamente expuestos- son (entre paréntesis figuran los respectivos párrafos del Considerando):

a)                 entre el 23/01/07 y el 26/02/07 se publicaron en la prensa versiones sobre una posible toma de control de ALPARGATAS por un grupo brasileño, publicaciones que continuaron del 16 al 18/04/07 (2° y 3°);

b)                el 22/02/07, a raíz de requerimientos de esta CNV y de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA), el Sr. Ricardo José LOPEZ SECO, director de ALPARGATAS y responsable de relaciones con el mercado, informó que ese directorio no intervenía en tratativas relacionadas con la venta o fusión de la sociedad y que no podía comentar si algún accionista consideraba vender o adquirir acciones de esa firma (6°);

c)                 el 17/04/07 el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN, vicepresidente y gerente general de ALPARGATAS, informó a esta CNV que unos accionistas le habían comunicado que el 16/04/07 NEWBRIDGE, LONG BAR, Columbia HCA Master Retirement Trust (COLUMBIA), OCM Opportunities Fund II LP (OCM) y otros accionistas individuales menores habían firmado una carta convenio no vinculante (letter of intent) para la venta de acciones de ALPARGATAS y otros derechos a SPASA, operación que estaba sujeta a un proceso de debida diligencia (due diligence) y a su aprobación por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (CNDC) (7°);

d)                el 17/04/07 y en respuesta a un requerimiento de la BCBA para que ALPARGATAS informase el precio de referencia de esa operación y si existía la intención de lanzar una oferta pública de adquisición de acciones (OPA), el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN afirmó: “trasladaremos la inquietud a los accionistas involucrados y de inmediato que éstos den su respuesta, la haremos conocer a esa Asociación” (8°);

e)                 el 25/04/07 el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN presentó en esta CNV copia de la nota remitida a la BCBA en la que se manifestó que los accionistas involucrados “no pueden revelar el precio de referencia contemplado en la carta intención por cuestiones de confidencialidad” y que tampoco podía referirse a si SPASA extendería su oferta a los demás accionistas de ALPARGATAS (10°);

f)                  el 03/10/07 HSBC expidió un certificado de tenencia de acciones de ALPARGATAS a nombre de José María LÓPEZ MAÑAN y de su esposa (12°);

g)                 el 10/10/07 ALPARGATAS y las partes involucradas en la operación comunicaron la firma en esa fecha del contrato de compraventa de acciones entre SPASA y NEWBRIDGE, LONGBAR, COLUMBIA, OCM, Horacio Gabriel SCAPPARONE, José María LÓPEZ MAÑAN, Florencia Isabel SUNDBLAD, Carlos Martín BASALDÚA, Alicia Ester KITYN, Marín BASALDÚA, Ricardo José LÓPEZ SECO, María Beatriz RESTA, Máximo CASASCO y Carlos M. CASAROTI QUINTEIROS por un valor de u$s2,145 por acción (17°); mientras que diversos instrumentos sugerían que esa operación se había concretado antes del 10/10/07 (12° a 16°);

h)                 el mismo 10/10/07 SPASA comunicó su intención de lanzar una OPA voluntaria de acciones de ALPARGATAS a un precio de $5,80 por acción (18°);

i)                   quienes participaron como vendedores en el contrato de fecha 10/10/07 indicado en g) (incluidos directores de ALPARGATAS y sus familiares) percibieron un precio mayor por acción que quienes participaron como vendedores en la OPA voluntaria de acciones de ALPARGATAS mencionada en h) (26°);

j)                  el 31/10/07 el nuevo directorio de ALPARGATAS (con la presencia de los Sres. José María LÓPEZ MAÑÁN y Ricardo José LÓPEZ SECO) declaró razonable el precio ofrecido por SPASA para la OPA, y recomendó a los accionistas su aceptación (20°);

k)                el comité de auditoría de ALPARGATAS no objetó la decisión referida en j), en función de la participación y votación de los Sres. José María LÓPEZ MAÑÁN y Ricardo José LÓPEZ SECO y su anterior venta de acciones a un precio superior (21°);

l)                   ALPARGATAS y sus directores omitieron divulgar información relevante durante el proceso de negociación que culminó en la firma del contrato de compraventa mencionado en g), en particular el precio de referencia y que ellos y sus familiares estaban involucrados en el proceso de negociación de venta de sus acciones y no formularon precisiones en forma completa, veraz y suficiente aclarando o desmintiendo las versiones relacionadas que se difundían en la prensa (29°);

m)               el directorio de ALPARGATAS no informó al comunicar la firma de la carta de intención que entre los accionistas individuales menores involucrados se encontraba la mayoría de sus integrantes (30°), y

n)                 el 10/10/07 y conforme lo contemplado en el contrato de compraventa de esa fecha, algunos directores de ALPARGATAS invocaron “motivos personales” al presentar la renuncia a sus cargos, sin brindar otros detalles de las causas que las motivaron (19° y 32°).

1.3.- Cargos formulados

Que sobre la base de los elementos reunidos en la investigación preliminar la Resolución N° 15.800 formuló provisoriamente los siguientes cargos por posible infracción a los deberes de informar hechos relevantes y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios; de lealtad, y de fiscalización de los órganos de control (entre paréntesis figuran los respectivos párrafos del Considerando):

a)        ALPARGATAS y sus directores omitieron divulgar información relevante durante el proceso de negociación que culminó en la firma del contrato de compraventa de acciones y no precisaron en forma completa, veraz y suficiente las versiones que difundía la prensa (29°);

b)        al comunicar la firma de la carta de intención o bien antes de la concreción de la compraventa, ALPARGATAS y sus directores omitieron informar a esta CNV que algunos de sus integrantes estaban involucrados entre los accionistas individuales menores allí contemplados, priorizando su condición de accionistas por sobre la de directores de la emisora, y permitieron el ocultamiento del precio de referencia de la compraventa -luego definitivo de la operación-, que les significó un precio mayor por acción con relación al ofrecido en la OPA (30° y 31°);

c)        los directores permitieron acceder a terceros a información confidencial de ALPARGATAS y en contraposición privilegiaron compromisos de confidencialidad en beneficio de un contrato entre partes (31°), desatendiendo así deberes de lealtad en la gestión y tutela de derechos e intereses de todos los accionistas (art. 77, Ley N° 17.811) (38°, 53° a 60°);

d)        varios instrumentos daban a entender que la compraventa se había concertado antes del 10/10/07 (28°);

e)        el deber de informar fue incumplido por LONG BAR y NEWBRIDGE como vendedores -con tenencia superior a un 5%-, por SPASA como compradora y por BONY como fiduciario de lo adquirido (37°);

f)         los Sres. José María LÓPEZ MAÑÁN y Ricardo José LÓPEZ SECO debieron haberse abstenido de participar de la reunión de directorio de ALPARGATAS del 31/10/07 en la declaración de razonabilidad de la OPA, dado su actuación en la operación de compraventa por la cual -en sumatoria de conflictos de intereses con la sociedad- habían vendido sus tenencias a un precio superior al recomendado en la OPA (21° y 35°);

g)                  ni el comité de auditoría -pese a obligaciones impuestas por su reglamento y lo establecido por el Decreto N° 677/01 (21°)- ni el consejo de vigilancia (22°) objetaron la actuación referida en f);

h)        la invocación de motivos personales como causa de las renuncias de los directores denotaba una eventual falta de claridad, veracidad, detalle y suficiencia (32° y 46°), y el consejo de vigilancia omitió cuestionar el sustento real de esas renuncias (36°);

i)         la responsabilidad de los directores por omitir realizar actos necesarios y suficientes para evitar los incumplimientos descriptos (61°) se extiende a los integrantes del consejo de vigilancia por omitir la adopción de medidas adecuadas para rectificar el proceder de aquéllos, entre otras, mediante convocatoria a la asamblea de accionistas (62° a 65°).

1.4.- Normas invocadas

Que en lo pertinente a este sumario, el artículo 5° del Anexo del Decreto N° 677/01 impone el deber de informar en forma directa, veraz, suficiente y oportuna por quienes realizan oferta pública de valores negociables, a saber:

a)                 a los administradores e integrantes de sus órganos de fiscalización, acerca de todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación o negociación de valores negociables (inc. a);

b)                 a toda persona física o jurídica o grupo de personas que “actuando en forma concertada, adquiera a enajene por cualquier medio acciones de una emisora cuyo capital se hallare comprendido en el régimen de la oferta pública y que otorgare el CINCO POR CIENTO (5%) o más de los votos que pudieren emitirse a los fines de la formación de la voluntad social en las asambleas ordinarias de accionistas…” (inc. g);

c)                 a toda persona física o jurídica que celebre pactos o convenios entre accionistas con el objeto de ejercer el derecho de voto en cuestiones atinentes al funcionamiento de una sociedad, y en general, ejercer una influencia dominante en ella o cambios significativos en su estructura o en las relaciones de poder en su gobierno; obligación de informar que incluye a los integrantes de los órganos societarios cuando dichos pactos o convenios lleguen a su conocimiento (inc. h).

Que el artículo 8° inciso a) del Anexo del Decreto N° 677/01 exige de los administradores y fiscalizadores que observen una conducta leal y diligente en la preparación y divulgación de la información al mercado, para lo cual deben: (ap. I) hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés, (ap. II) abstenerse de procurar beneficios personales a cargo de la emisora que no sea su retribución, (ap. III) implementar mecanismos de protección del interés social, a fin de reducir conflictos de intereses en relación con la emisora o con otras personas vinculadas con ella respecto de ésta, en particular por actividades en competencia con la emisora , por afectación de sus activos sociales o por la utilización de información no pública, entre otras; (ap. IV) procurar los medios adecuados para ejecutar las actividades de la emisora y tener los controles adecuados para garantizar una gestión prudente y el cumplimiento de la normativa de esta CNV y de las entidades autorreguladas, (ap. V) actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado.

Que el artículo 59 de la Ley Nº 19.550 establece que los administradores de sociedades deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios en relación a sus socios o accionistas.

Que el artículo 77 de la Ley N° 17.811 (texto incorporado por art. 42, Anexo del Dto. N° 677/01) precisa los alcances del deber de lealtad con que deben actuar los directores y en caso de duda les impone la carga de probar su cumplimiento.

Que el artículo 281 de la Ley Nº 19.550 en sus incisos a) y g) exige de los integrantes del consejo de vigilancia el deber de fiscalizar la gestión del directorio y cumplir con las demás funciones y facultades atribuidas a los síndicos por la mencionada ley.

Que el artículo 15 del Anexo del Decreto N° 677/01 impone al comité de auditoría: (inc. d) proporcionar al mercado información completa de las operaciones en las cuales exista conflicto de intereses con integrantes de los órganos sociales o accionistas controlantes, (inc. g) verificar el cumplimiento de normas de conducta que resulten aplicables y (inc. h) emitir opinión fundada respecto de operaciones con partes relacionadas, toda vez que en la sociedad exista o pueda existir un supuesto de conflicto de intereses.

Que el Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prohíbe todo acto u omisión que pueda afectar la transparencia en el ámbito de la oferta pública (art. 1°), exige informar todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación (art. 2°) y, ejemplificando situaciones relevantes que deben informarse, refiere a las renuncias presentadas por los administradores e integrantes de sus órganos de fiscalización, con expresión de sus causas (art. 3°, ap. 3°).


 

2.- Sustanciación del sumario

2.1.- Descargos

2.1.1.- De ALPARGATAS y Sres. Horacio Gabriel SCAPPARONE, José María LÓPEZ MAÑÁN, Ricardo José LÓPEZ SECO y Carlos Martín BASALDÚA

Que en sus descargos (fs. 659/687, fs. 724/751, fs. 814/827, fs. 1262/1275 y fs. 1186/1199, respectivamente) plantearon las siguientes defensas sustanciales:

Que la Resolución N° 15.800 contuvo diversos errores en la formulación de cargos que afectaron su derecho de defensa; entre otros, el cuestionamiento a la venta realizada por los directores sin imputación concreta contra ALPARGATAS, quien -por tratarse de “res inter alios”- no tenía ninguna responsabilidad implícita y en todo caso era víctima en los conflictos de intereses atribuidos a sus directores a raíz de esa operación.

Que se cumplieron sin retaceos todos los pedidos de información de esta CNV y por la BCBA, ateniéndose en su caso a lo que informaron los accionistas involucrados; y no consta que algunos directores estuviesen involucrados desde el inicio en la negociación con SPASA, o que hubiesen participado de la letter of intent.

Que según sus dichos los directores fueron invitados a vender sus acciones -con origen en un “fideicomiso de estímulo al Directorio”- con motivo de una nota dirigida por NEWBRIDGE al Sr. Horacio Gabriel SCAPPARONE el 05/10/07 (que se extendió al resto de los directores) que fue la “única comunicación formal”; y agregaron que el precio de compra por acción recién les fue comunicado el 09/10/07 por la noche.

Que estimaron probable que NEWBRIDGE y LONGBAR lo hubiesen contemplado desde el inicio en la operación, la que a su criterio contenía una prima de control, alegando que es práctica habitual que las acciones vendidas en bloque tengan mayor valor para el comprador que adquiere el control de una compañía.

Que agregaron la OPA no era obligatoria y que: (i) la intención de su lanzamiento fue comunicada por SPASA media hora después de suscribir la venta de sus acciones; (ii) no fueron ellos quienes determinaron su precio, en tanto el de la compraventa se reveló al mercado al momento de lanzarse la OPA; (iii) que finalmente fue aprobada por esta CNV y tuvo una aceptación en más de un 20% de las acciones pretendidas.

Que en su opinión son usuales las renuncias de directores sustentadas en “motivos personales”, que constituyen un gesto de delicadeza cuando hay un cambio significativo en el control accionario sin ofrecerse su permanencia en el cargo y en todo caso, el director no tiene obligación de renunciar pese a lo que estuviese pactado en el contrato de compraventa de acciones.

2.1.2.- De los Sres. William Augustus FRANKE y Carson R. McKISSICK

Que bajo la misma dirección letrada añadieron en sus descargos (fs. 1039/1064 y fs. 1100/1123, respectivamente) en lo sustancial:

Que el Sr. William Augustus FRANKE manifestó que firmó la carta de intención “por terceros y no en nombre propio” y que estaba inhibido de comunicar su contenido dado los compromisos de confidencialidad asumidos en ese instrumento.

Que en razón de ello no participó en reuniones de directorio sobre cuestiones atinentes a la información requerida por la BCBA y por esta CNV; que al 31/10/07 -fecha de la declaración de la razonabilidad de la OPA- había cesado en el cargo y que en todo caso sólo un mal desempeño en el cargo permite atribuirle responsabilidad por los hechos investigados.

Que a su criterio no toda información sobre la transferencia de un paquete accionario debe ser comunicada al mercado, en particular las tratativas sujetas a variaciones o ajustes, “pudiendo ganar más el mercado con la prudencia del silencio”.

Que en relación a su vinculación con el Sr. Horacio Gabriel SCAPPARONE, NEWBRIDGE y el Bristol Group SAIC, desconoció la fuente de información obtenida de internet, sin por ello negar esa vinculación y su incidencia en la compraventa en cuestión.

Que para justificar su diligencia el Sr. Carson R. MCKISICK expresó que el comité de auditoría requirió la opinión legal de dos estudios jurídicos sobre las respuestas de ALPARGATAS a los pedidos de informes de la BCBA y de esta CNV, que concluyeron que fueron correctas; y agregó que la información que se brindó al mercado evitó caer en el seguimiento de rumores infundados o informaciones carentes de correlato material.

Que su renuncia respondió a “motivos personales” ya que como director independiente no fue invitado a continuar por quienes detentaban el control accionario.

2.1.3.- Del Sr. Enrique Horacio BOILINI

Que aseveró (fs. 986/1010) que el sumario carece de imputación concreta de cargos a su nombre y reiteró afectaciones al derecho de defensa; que en todo caso, como director independiente, era ajeno al grupo de control y a la compraventa en cuestión, y que carecía de acciones de ALPARGATAS, lo cual aventaba cualquier interés contrario al social en la venta en cuestión.

2.1.4.- De los Sres. Martín Domingo MANZANO CORNEJO, Jorge Oscar RAMÍREZ y Ricardo RAMÍREZ CALVO

Que en sus descargos (fs. 1330/1350), los integrantes del comité de auditoría designados el 10/10/07 descartaron responsabilidades por hechos anteriores a esta fecha.

Que en su opinión la Resolución N° 15.800 insinúa sin imputación precisa un conflicto de intereses entre directores (José María LÓPEZ MAÑAN y Ricardo José LÓPEZ SECO) y ALPARGATAS en oportunidad de la declaración de razonabilidad de la OPA (el 31/10/07) -no advertido por ese órgano-; y en tal caso, sostienen que cualquier conflicto cesó al momento que estos directores vendieron sus acciones el 10/10/07.

Que en todo caso el precio percibido por la venta de acciones no generaba un conflicto de intereses en relación a la OPA dado que la posición accionaria vendida “otorgaba el control y por lo tanto tenía un mayor valor”.

Que en todo caso una diferencia de precios no constituye de por sí un conflicto de interés (con cita de GAGLIARDO, El directorio en la sociedad anónima, pág. 470), para lo cual se requiere la existencia de un perjuicio o de un beneficio, o bien una conducta antifuncional (con citas del dictamen fiscal y fallo de Cámara en “CNV, ACINDAR s/Análisis de Estados Contables, ED, 1997, 170-24).

Que en cuanto al cargo por no objetar la participación de directores vendedores de acciones en la declaración de razonabilidad de la OPA, interpretaron que no hubo conflicto de interés según el artículo 272 de la Ley N° 19.550, que se da entre directores y una sociedad y no con relación al resto de los accionistas, y ALPARGATAS era ajena al éxito o fracaso de la OPA; que pese a un conflicto de intereses con la sociedad, sus directores debían participar de esa decisión y expresar su opinión y para ello citaron el artículo 3, inc. c) del Capítulo XXVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

Que de todas formas los votos cuestionados no fueron determinantes en esa declaración (art. 248, Ley N° 19.550), ya que la calificación de razonabilidad de la oferta se sostenía con la aprobación unánime que tuvo en el directorio.

Que además sostuvieron que esa declaración de razonabilidad se sustentó en un informe producido por MBA Banco de Inversiones S.A. (MBA) y que no fue objetada por esta CNV en el Expte. N° 1565/07 de autorización de la OPA (fs. 1324); por lo que no puede ahora cuestionarla volviendo sobre los propios actos.

Que además tal declaración no era vinculante para la decisión de los accionistas de aceptar o rechazar la oferta, y finalmente el propio mercado consideró razonable el precio de la OPA al excederse el cupo de aceptación de la oferta; con mayor significancia por tratarse de una especie que estuvo ilíquida durante mucho tiempo y que con posterioridad nunca más alcanzó el precio de la OPA.

Que en último lugar plantearon en su descargo la inconstitucionalidad de los artículos 14 y 15 de la Ley N° 17.811 que no admiten la revisión judicial de una eventual sanción de apercibimiento.

2.1.5.- De los Sres. Juan José COSSIO (h), Carlos M. FERNÁNDEZ ORO y Luis Miguel INCERA

Que en su descargo (fs. 1459/1475), los integrantes del consejo de vigilancia también plantearon la nulidad del sumario y sostuvieron que la formulación de cargos se sustentaba en la sola mención de un presunto incumplimiento del artículo 281 incisos a) y g) de la Ley N° 19.550 y carecía de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y su relación con la calificación legal.

Que no obstante ello realizaron una crítica pormenorizada de las cuestiones del sumario, en particular:

a)                 que las posibles violaciones a la normativa se fundaron “en meras conjeturas, inferencias y especulaciones carentes de todo respaldo probatorio” o en la suposición de un conflicto de intereses e incumplimiento del deber de informar basados en “la conjetura de que los involucrados tenían conocimiento de las transacciones cuestionadas”;

b)                 que la Resolución N° 15.800 les atribuyó responsabilidad objetiva por omisión del deber de contralor, cuando lo propio -en asimilación al derecho penal- es que no hay pena sin culpa;

c)                 que la compraventa y la OPA eran negocios ajenos a ALPARGATAS y a sus obligaciones de fiscalización y en todo caso no les correspondía intervenir en actos de gestión;

d)                 que en opinión de un estudio jurídico consultado al efecto, no hubo incumplimientos legales o estatutarios en la información que brindó ALPARGATAS por los avances de la compraventa accionaria, y no existieron otros motivos que justificaran la intervención de ese consejo, y

e)                 en cuanto a la “ganancia” obtenida por los directores vendedores de sus acciones, señalaron que la única exigencia en la formulación de la OPA es que el precio de ésta sea razonable; atribución exclusiva del directorio que tuvo sustento en un informe de asesor independiente (MBA).

2.1.6.- De SPASA, NEWBRIDGE y LONGBAR

Que en sus respectivos descargos (fs. 1619/1631, fs. 1692/1706 y fs. 1663/1669) sostuvieron en lo sustancial que:

a)                 la letter of intent contenía un acuerdo no vinculante que no implicaba la efectiva compraventa del 5% o más de acciones de ALPARGATAS, según cargo sustentado en el artículo 5° inciso g) del Anexo del Decreto N° 677/01;

b)                 recién el 10/10/07 se transfirieron los fondos de la venta y se debitaron las acciones de las cuentas de los vendedores, que se acreditaron en la cuenta del Banco Santander Río en cumplimiento del contrato de fideicomiso con BONY;

c)                 el fideicomiso tenía fecha del 09/10/07, en la que se acordó su texto, y no consta en dicho instrumento que la venta fuese celebrada el 08/10/07;

d)                 con la salvedad del contrato de compraventa del 10/10/07 SPASA no suscribió ningún pacto o convenio tendiente a ejercer una influencia dominante o el derecho de voto en ALPARGATAS, lo que descarta una posible infracción al artículo 5° inciso h) del Anexo del Decreto N° 677/01, referido a quienes ya son accionistas;

e)                 el otorgamiento de un poder por SPASA el 17/09/07 a los fines de la transacción, no implicó la consumación de esa operación; y si bien dicho instrumento mencionaba la posibilidad de lanzar una OPA no existía certeza de tal proceder;

f)                   la nota de Banco Santander Río (fs. 422) que consigna una fecha de liquidación anterior al contrato de compraventa no es relevante para determinar el momento de la enajenación accionaria efectiva, concluyendo el contrato entre ausentes con la remisión de la aceptación (art.1154, CCiv), y

g)                 se cumplió en exceso con la normativa al informarse a ALPARGATAS de la celebración de la letter of intent, posibilitándole que hiciera lo propio con esta CNV, aún cuando no lo consideraban necesario.

Que BONY añadió que la Resolución N° 15.800 carecía de dictámenes previos con descripción detallada y fundamentada de los motivos de la instrucción del sumario en su contra y no contemplaba garantías constitucionales que rigen los procesos penales; y que el fideicomiso suscripto no implicaba un convenio entre accionistas, como tampoco a resultas de éste el fiduciario se hacía “dueño” de las acciones, lo que descartaba una posible infracción al artículo 5° incisos g) y h) del Anexo del Decreto N° 677/01 (fs. 1824/1833).

2.2.- Etapa de prueba

Que el 11/03/08 tuvo lugar la audiencia preliminar prevista en el artículo 12 de la Ley N° 17.811 (fs. 1881/1885) y por Disposición del 16/05/08 se decretó la apertura a prueba de las actuaciones y la producción de diversas medidas (fs. 1899/1904), luego ampliadas por Disposición del 10/06/08 (fs. 2187/2190).

2.3.- Memoriales

Que una vez concluido el período probatorio se certificó la producción de las pruebas ordenadas y los sumariados presentaron memoriales de lo actuado, como indica el punto 4 del dictamen de fs. 2561/2613.


 

CONSIDERANDO:

3.- Análisis de las defensas

Que no resulta imperativo que esta Resolución dé respuesta a todos y a cada uno de los argumentos planteados por las partes, sino únicamente a aquéllos que resultan esenciales para la resolución del caso.

Que además cabe advertir en forma preliminar que sólo existe obligación de valorar las pruebas que resulten idóneas y conducentes (CSJN, Albremática RL 488348).

3.1.- Planteos de nulidad y violación del derecho de defensa

Que los cargos formulados en la Resolución N° 15.800 se originaron en conductas que en principio omitieron brindar una información adecuada, completa y diligente sobre noticias periodísticas que receptó el mercado acerca de una venta significativa de acciones de ALPARGATAS y el eventual lanzamiento de una OPA de sus acciones; en presuntas faltas de deberes de lealtad y responsabilidad profesional por sus administradores y en la ausencia de fiscalización de los actos societarios por los órganos respectivos.

Que dicha Resolución contiene una descripción de hechos u omisiones concretos por parte de los sumariados -o presunciones válidas derivadas de aquéllos-, y su consiguiente calificación en posible violación de la normativa aplicable.

Que en tal sentido los sumariados ejercieron plenamente en sus descargos y durante la sustanciación del sumario su derecho de defensa, con amplitud de argumentos y aportación de pruebas.

Que caracterizada doctrina jurisprudencial extranjera enseña que los principios constitucionalizados estructurales del derecho penal (v.gr., presunción de inocencia, derecho de defensa en juicio, etc.) son aplicables en principio, y sin perjuicio de las oportunas modulaciones, al derecho administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en su base, la seguridad jurídica y en tanto resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador (conf. sent. del Tribunal Constitucional Español -TCE- 18/1981, 29/1989, 212/1990, 246/1991, 145/1993, 12/1994, 197/1995,120/1996, 7/1998, 56/1998, entre otros) (Resolución N° 13.899 dictada el 24/07/01 en el Expte. CNV N° 711/92 “SEVEL Argentina S.A. s/antecedentes licitación de acciones y adjudicación de ofertas”).

Que no existe identidad entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal ni es procedente la traslación automática de las instituciones de éste al primero, debiéndose aplicar sus principios y criterios con menor rigor; y en consecuencia ni la legalidad, ni la tipificación ni la culpabilidad tienen la misma exigencia en aquél, sin por ello descuidar el resguardo de las garantías consagradas en la Constitución Nacional (Resolución N° 13.899 antes citada).

Que por ende corresponde rechazar los planteos de nulidad de la Resolución N° 15.800 que ha tenido causalidad, motivación y fundamentación suficientes y ha cumplido los recaudos del artículo 7° de la Ley N° 19.549; y en todo ello ha satisfecho la finalidad del procedimiento previsto en la Ley N° 17.811.

Que tampoco pueden prosperar los planteos de violación al derecho de defensa formulados durante la instrucción del sumario (fs. 2.412 y 2.418) respecto de pedido de explicaciones a los sumariados o su citación a declarar, en tanto se trata de medidas previstas expresamente por la normativa disciplinaria administrativa en orden a esclarecer la verdad jurídica objetiva (art. 8° ap. a.2) y i), Cap. XXIX de las NORMAS [NT 2001 y mod.] y arg. art. 48 RLPA); y aquellos que operan dentro de un régimen de especial sujeción han consentido la normativa de la cual se sirven.

Que en tal sentido resulta censurable la actitud del Sr. Ricardo RAMÍREZ CALVO (actual presidente de ALPARGATAS e integrante del comité de auditoría a la época de los hechos examinados) al escudar su falta de colaboración al proceso sumarial en secretos profesionales por la vinculación de su estudio jurídico con SPASA, sin justificación en relación a su persona y a las cuestiones que le fueron planteadas (fs. 2387/2388 y dictamen de fs. 2585/2586, punto 5.1.2., ap. (iii)).

3.2.- Sobre los deberes de informar hechos relevantes y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios

Que conforme se anticipó en el punto 1.4.-, el artículo 8° apartado V del Anexo del Decreto N° 677/01 prescribe que los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras, estos últimos en las materias de su competencia, deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado.

Que cuando se divulga un hecho relevante, cualquiera sea la fuente que lo origine, cesa el carácter confidencial y privilegiado que hasta entonces detentaba, y todos los hechos relacionados con aquél deben ser explicitados inmediatamente.

Que sobre este particular, cabe tener presente los antecedentes fácticos expuestos en el punto 1.2.- a) a e) y l) a n) precedentes y a fin de profundizar el análisis, conviene remitirse a la doctrina expuesta por esta CNV en la Resolución N° 16.043 del 12/01/09 dictada en el Expediente N° 1544/07, que ilustró respecto de la experiencia comparada con ejemplos tomados de países con mercados de capitales desarrollados:

a)                 Estados Unidos: comentando el caso de la Corte Suprema de Estados Unidos Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978 (1988), los profesores Weston, Mitchell y Mulherin precisaron que la opinión del Juez Harry A. Blackmun, en la cual parecería sugerir que la negativa de un directorio a formular comentarios podría protegerlo, ha sido interpretada en el sentido que, o ese directorio adopta estrictas medidas para evitar que se filtren informaciones referidas a fusiones y que comiencen los rumores a ese respecto o, si tales filtraciones tienen lugar, debe emitir declaraciones formulando precisiones, desde que las fusiones representan un área de particular importancia debido a las grandes fluctuaciones de precios que frecuentemente conllevan;

b)                 Reino Unido: en el punto 2.7.2 de las Reglas sobre Divulgación de Información y Transparencia de su Manual, la Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido establece que cuando una especulación de prensa o un rumor de mercado es en gran medida preciso y la información subyacente al rumor es privilegiada, es probable que el emisor no pueda demorar su divulgación ya que no está más en condiciones de asegurar la confidencialidad de la información, y

c)                 España: El sitio web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España (CNMV) -www.cnmv.es- da cuenta de una comunicación de hecho relevante formulada el 12/09/08 bajo el N° 97542 por Sacyr Vallehermoso, S.A. (actualizada el 25/09/08 por nota N° 97989), en la que textualmente expresa:

“Sacyr Vallehermoso ante los numerosos rumores aparecidos en distintos medios de comunicación recientemente, comunica que está considerando diversas alternativas relativas tanto a su participación del 20,01% en Repsol YPF, como a otros activos de su propiedad, de conformidad con la política normal de la Compañía de estudiar de forma permanente la totalidad de sus inversiones. Entre ellas, se ha contemplado la posibilidad de vender algunos de dichos activos, sin que al día de hoy, se haya alcanzado acuerdo alguno al respecto”.

Que estos ejemplos permiten concluir que las mejores prácticas en la materia señalan que en presencia de especulaciones de prensa o rumores de mercado respecto de información relevante cuya confidencialidad no ha podido ser asegurada por las emisoras, éstas y sus órganos de administración y fiscalización deben adoptar una actitud diligente y proactiva proporcionando las aclaraciones del caso, tal como lo hizo la sociedad citada en el párrafo anterior, lo que no sucedió en el caso aquí examinado.

Que en este sentido, que los rumores y especulaciones ocurridos a partir de enero de 2007 -detallados en 1.2.- a) y reconocidos a fs. 814 vta in fine- sobre la existencia de negociaciones para transferir la titularidad del paquete de control de ALPARGATAS eran en gran medida precisos se ve confirmado por el hecho de que fueron formalmente notificadas apenas dos meses después (fs. 29).

Que en consecuencia, ALPARGATAS no debió demorar la divulgación de sus precisiones o aclaraciones sobre el particular mediante las comunicaciones del caso, máxime considerando la existencia ya el 20/02/07 de un requerimiento concreto por parte de esta CNV (fs. 2), por lo que la conducta acreditada en autos a este respecto no puede ser calificada como diligente.

Que ello también permite rechazar afirmaciones tales como la del punto 2.2 del descargo del sumariado José María LÓPEZ MAÑÁN (fs. 814 vta y sigs.), quien afirmó que “más allá de los “rumores” y “especulaciones” ocurridos a partir de febrero de 2007… el Directorio de ALPARGATAS así como el suscripto, recién tomó conocimiento real y concreto de las negociaciones habidas para transferir la titularidad del paquete de control de la compañía, el día 16/04/07…”.

Que según Balbín (Balbín, Sebastián, Acción social de responsabilidad contra el directorio, Ad Hoc, 2006, pág. 24), “[d]entro del tratamiento dado al deber de diligencia por la doctrina, ésta suele incluir como especies al deber del administrador de informarse, de investigar”; por ende, en presencia de rumores y especulaciones los sumariados debieron extremar sus recaudos para confirmar o desechar su veracidad y brindar al mercado las precisiones del caso, y el no haber obrado de tal manera permite impugnar su conducta como no diligente.

Que la cuestión referida a los denominados accionistas individuales menores también amerita un detenido análisis, porque es reveladora de la conducta reticente de los sumariados en el suministro de información en el curso de esta investigación y habilita la aplicación del artículo 9° del Anexo del Decreto N° 677/01, conforme se les hizo saber por Disposición del 03/11/08 (fs. 2401/2405).

Que tal como se indicó en 1.2.- c) y d), al responder ALPARGATAS por nota fechada el 17/04/07 (fs. 33/34, reiterada a fs. 59/60) un requerimiento de la BCBA de esa misma fecha (fs. 35, reiterada a fs. 58), informó que trasladaría la inquietud “a los accionistas involucrados”, entre los que se encontraban según la nota ingresada por esa sociedad en esta CNV el 17/04/09 ciertos accionistas individuales menores.

Que sin embargo, según el relato obrante a fs. 815 vta. el 19/04/07 la sumariada “envió notas a Long Bar Argentina LLC, Newbridge Latin America LP, OCM Opportunities Fund UU, LLP y Columbia HCA Master Retirement”, pero no se hizo constar allí que hiciera lo propio -pese al compromiso asumido el 17/04/07- con los restantes “accionistas involucrados”, es decir, los accionistas individuales menores, ni se explicó la razón de ese tratamiento dispar.

Que a su vez, requerido en su declaración del 30/09/08 para que identificase quiénes eran los accionistas individuales indicados en el punto 1° de la letter of intent (fs. 2387/2388, pregunta 5), el Sr. Ricardo RAMÍREZ CALVO se negó a responder amparándose en lo que a su entender constituía un secreto profesional.

Que sobre las razones que imponían rechazar la admisibilidad de tal planteo cabe remitirse al análisis efectuado en el punto III.2) del dictamen del 21/10/08 (fs. 2392/2399), a lo que corresponde agregar que la cláusula 7 de la carta de intención preveía que pudiera darse a conocer las identidades de las partes mediante consentimiento escrito de la otra parte, recaudo que no se adoptó y respecto de lo cual no se brindó justificación; aún más, a más de un año y medio de firmada la letter of intent y del requerimientos de fs. 35 (fs. 58) -que no fue transmitido a los accionistas individuales menores, sin que tampoco conste justificación de tal proceder- persistía la renuencia a identificarlos.

Que en esta instancia, importa destacar que más allá de lo normado por el artículo 9° del Anexo del Decreto N° 677/01, los sumariados estaban obligados a identificar a estos accionistas.

Que tal como se destacó en el punto (vi) de fs. 2599/2600, la propia opinión legal acompañada por el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN y agregada a fs. 797/809 destacó a fs. 804 que la ausencia de comunicación o notificación por parte de ALPARGATAS a la BCBA o a esta CNV relativa al nombre de “ciertos accionistas menores” era pasible de objeciones, por lo que no es exacta su afirmación sobre “que todos los requisitos normativos están cumplidos” (fs. 816 vta.).

Que dicha opinión legal (que no lleva la firma de su autor o autores) reconoce la existencia de una “omisión en contestar este requerimiento” y lo atribuye a (i) la ausencia de un requerimiento por parte de ALPARGATAS a los accionistas vendedores en este sentido “(en cuyo caso nuestra recomendación es que el directorio le solicite inmediatamente a los Accionistas Vendedores dicha información)” o (ii) que los accionistas vendedores no hayan contestado un requerimiento previo de la sumariada en tal sentido.

Que conforme se indicó antes, ALPARGATAS nunca solicitó tal información a los accionistas vendedores, no obstante la propia recomendación propuesta a su comité de auditoría en la opinión legal fechada 02/05/07, lo que permite descartar la hipótesis (ii) del párrafo anterior y autoriza concluir que tal omisión fue deliberada.

Que esta conclusión se ve corroborada por el hecho de que la opinión legal fechada 30/05/07 -también acompañada por el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN y también carente de firma (fs. 810/813)- destacó a fs. 810 “su especial preocupación por el hecho de que no se hayan identificado la totalidad de los accionistas participes de la carta de intención”, preocupación que no se justificaría (ni requeriría la cobertura de opiniones legales) si se hubiera recurrido al sencillo trámite de identificar a los accionistas en cuestión.

Que en apoyo de cuanto hasta aquí se lleva dicho, cabe mencionar la “doctrina de las cargas probatorias”, la que según la Comisión de Derecho Procesal de las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático celebrada en Junín en octubre de 1992, “puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” (Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, en Peyrano, Jorge (director) y Lépori White, Inés (coordinadora), Cargas Probatorias Dinámicas, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, págs. 19-20).

Que a este respecto, cabe tener presente que de las constancias obrantes en autos resulta que:

a)                 ALPARGATAS no solicitó el 19/04/07 (fs. 815 vta.) información a los accionistas individuales menores, no obstante el compromiso asumido en su nota fechada 17/04/09 de fs. 33/34 (fs. 59/60) y no obstante la recomendación dada a su comité de auditoría en una opinión legal fechada 02/05/07 (lo que da por tierra con el argumento según el cual “la conducta de ALPARGATAS, y también la de su Directorio, fue inobjetable en todo sentido, habiéndose esmerado en todo momento, por recabar cada una de las informaciones que le iban requiriendo la BCBA y/o la CNV (fs. 816));

b)                 el testigo Marcus Varotti reveló el 03/07/08 en esta CNV que ya al empezar las negociaciones se pensó que el equipo de directores de ALPARGATAS estaría muy interesado en participar en la venta de acciones a SPASA (respuesta a pregunta e), fs. 2292);

c)                 el sumariado Ricardo RAMÍREZ CALVO se negó a revelar casi un (1) año y medio después de las fechas indicadas en a) la identidad de los accionistas individuales menores signatarios de la letter of intent (fs. 2387/2388), y

d)                 entre los accionistas individuales menores que vendieron sus tenencias a SPASA figuran los directores de ALPARGATAS –a la época de los hechos bajo análisis- Horacio Gabriel SCAPPARONE, José María LÓPEZ MAÑÁN, Ricardo José LÓPEZ SECO y Carlos Martín BASALDÚA, sumariados en estas actuaciones, además de un director suplente de ALPARGATAS y de las esposas de José María LÓPEZ MAÑÁN, Ricardo José LÓPEZ SECO y Carlos Martín BASALDÚA (fs. 256 y fs. 478/479).

Que en este contexto, cabe concluir que “a falta de prueba debe suponerse que los hechos han acaecido conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas” y que quien sostenga que ha sucedido lo contrario corre con la carga de acreditar tal extremo (Peyrano y Chiappini, ob. cit, pág. 16), debiendo los sumariados por ende probar la falta de identidad entre los accionistas individuales menores que suscribieron la letter of intent el 16/04/07 y los accionistas personas físicas que firmaron el contrato del 10/10/07.

Que a fin de rechazar cualquier tipo de cuestionamiento respecto de la aplicación de esta doctrina, cabe consignar que Peyrano y Chiappini (ob. cit, pág. 23) explican con relación a la cuarta conclusión del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal que ésta “recoge cierta tendencia a “agitar el fantasma” de la indefensión, cuando algún tribunal aplica oficiosamente la doctrina de marras, y ello lo hace recién al momento de emitir la sentencia de mérito. Se dice, por ejemplo, que ello acarrea un sorpresivo desbaratamiento de la estrategia montada por la parte que se considera “víctima” de la aplicación de la doctrina en cuestión, habida cuenta de que podía esperar una aplicación corriente de reparto de esfuerzos probatorios, tal y como lo contempla el artículo 377, CPN. Se nos ocurre que, a la altura de los tiempos que corren, tal reflexión (no obstante estar bien inspirada) carece de asidero. En efecto, algo parecido se podría predicar –y se predicaba- respecto, verbigracia, de la doctrina de los propios actos (tan usada y difundida), y sin embargo la opinión predominante hoy es que tal “riesgo de indefensión” no existe…”.

Que en síntesis, los rumores y versiones apuntados en 1.2.- a) y la circunstancia referida en 1.2.- m) exigían que ALPARGATAS y su directorio formularan las precisiones del caso, cuya omisión en los términos descriptos en 1.2.- l) permite tener por configurado el cargo formulado oportunamente por posible infracción a los artículos 5° inciso a) y 8° apartado V del Anexo al Decreto N° 677/01, 1° y 2° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001) y 59 de la Ley N° 19550.

Que en lo que concierne a lo apuntado en 1.2.- n), cabe remitirse a lo dictaminado en el punto 5.22.5 de fs. 2601/2602 y recordar que Verón (Verón, Alberto, Tratado de las sociedades anónimas, La Ley, 2008, Tomo III, pág. 307) cree de utilidad que el director renunciante exponga las razones que lo indujeron a dimitir, por lo que se considera acreditada la infracción al artículo 3° inciso 3) de las NORMAS (NT 2001).

3.3.- Sobre el deber de lealtad

Que Balbín (ob.cit., págs. 23-25) explica que el deber de lealtad “tiene en miras evitar que el administrador se desempeñe en pos de su beneficio personal a expensas del de la sociedad -por tanto, del de los accionistas- Se canaliza a través de la procura de una eficiente consecución de los fines sociales por sobre los propios del director”.

Que por su parte, el Decreto N° 677/01 expresa en el párrafo 27° de su Considerando que su texto trata especialmente los deberes de lealtad y diligencia que deben tener los participantes en el mercado de capitales y reafirma “como principio rector de la actuación de los administradores de los emisores, el “interés social”, precisado expresamente como el “interés común de todos los accionistas”, lo que incluye la noción de “creación de valor para los accionistas”.

Que a su vez, el ya citado artículo 8° del Anexo del Decreto N° 677/01 (ver punto 1.4.-) establece diversos deberes a cargo de los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras; entre ellos, “[h]acer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes” y abstenerse de procurar beneficios personales más allá de su retribución (Gagliardo, Mariano, El directorio en la sociedad anónima, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2ª ed., 2007, págs. 255 y sigs).

Que las circunstancias transcriptas en 1.2.- g) a k) no parecen ajustarse a tales previsiones; en particular, del contraste de los extremos citados en 1.2.- g) (u$s2,145 equivalían a $6,80; v. fs. 458) y h) resulta difícil hallar la creación de valor para los accionistas que no participaron del contrato de compraventa y a quienes se dirigió la OPA.

Que Van Thienen y Di Chiazza (Van Thienen, Pablo A. y Di Chiazza, Iván, OPA obligatoria, OPA voluntaria y squeeze-out. La experiencia argentina posterior al Decreto 677/2001, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 41, 2008-B, págs. 31-44) explican que el Decreto N° 677/01 “declara como misión fundamental del manager -bajo la pauta de conducta leal y diligente- la obligación de proteger siempre el interés social por encima de cualquier otro interés personal o grupal. Este interés social es definido como el de todos los accionistas sintetizado en la moderna noción financiera de “crear valor para todos los dueños del capital””.

Que prosiguen afirmando que de este modo “se instala a los accionistas de control y a los socios externos (inversores) en un pie de igualdad de trato, siendo obligación del directorio velar por los intereses de “todos” los propietarios, y no de un grupo”, lo que importa “el reconocimiento expreso de un tratamiento equitativo e igualitario entre todos los accionistas”.

Que tras citar seis casos en los que según el régimen legal vigente resulta imperativo lanzar una OPA (“1) adquisición indirecta de acciones, 2) rescate de acciones, 3) contratos de underwriting, 4) recompra de acciones propias, 5) retiro del régimen de oferta pública y, por último, 6) adquisición de participaciones residuales en una suerte de OPA obligatoria a instancia del socio externo”), estos autores advierten: “La OPA obligatoria para la toma de control será únicamente imperativa para el potencial adquiriente si así lo desea la sociedad target, porque “el régimen de OPA por cambio de control será imperativo y mandatario salvo que la sociedad target exprese en sus estatutos que no adhirió al régimen estatutario optativo de OPA obligatoria previsto en el decreto”, concluyendo que tal solución “contradice el principio de trato equitativo e igualitario de todos los accionistas: piedra angular del buen gobierno corporativo”.

Que dada la contribución al proceso de creación de valor de la firma a través del aporte de fondos por los socios externos, resulta evidente su derecho a un trato igualitario, el que recibe consagración legal expresa en cualquiera de los supuestos antes mencionados, excepto en el supuesto de cambio de control.

Que el Considerando del Decreto N° 677/01 no aporta muchas precisiones sobre el motivo que justifica este tratamiento diferente, pero según lo consignado en su párrafo 32° parecería ser que tal solución se adoptó a fin de “minimizar los costos que este tipo de regulación puede crear al oferente o adquiriente de control”.

Que en este sentido, Van Thienen y Di Chiazza explican que “el paquete accionario de control de sociedades cotizadas que hayan incorporado a sus estatutos la cláusula de no adhesión al “Régimen Estatutario Optativo de Oferta Pública de Adquisición Obligatoria” podrá enajenarse sin que el adquiriente esté obligado a lanzar al mercado una OPA. Con esta cláusula estatutaria se evita al comprador de control lanzar una OPA a los inversores externos”, siendo el resultado final que el sistema de OPA obligatoria (optativo) permite negociar la transferencia del paquete de control excluyendo a los accionistas minoritarios de la toma de ganancia por el precio de venta de las acciones que incluye la prima de control pagada por el adquiriente (el subrayado no consta en el original).

Que en otras palabras, el oferente o adquiriente de control minimiza sus costos excluyendo a los accionistas minoritarios de participar en la prima de control, lo que según Van Thienen y Di Chiazza contradice “principios básicos sobre los cuales se construyó el sistema de OPA obligatoria para la toma de control en los mercados de capitales internacionales: 1) permitir al accionista externo participar de la ganancia de capital por la venta de control; 2) permitir salir voluntariamente de la sociedad frente al anuncio de cambio de control; y 3) brindar un trato igualitario a todos los accionistas”.-

Que Van Thienen y Di Chiazza citan los modelos español, francés, holandés, belga, italiano y portugués como soluciones opuestas a la adoptada en el Decreto N° 677/01 y afirman que “[a]ún cuando se pueda argumentar que el socio externo cuenta con un mercado secundario donde poder liquidar su posición, no es menos cierto que dicha venta se realiza bajo la presión de un cambio de control no deseado y donde el mercado no pagará por esas acciones un precio equitativo que contemple la prima obtenida por los accionistas controlantes”.

Que por tal motivo, y si bien es cierto que el artículo 24 del Anexo del Decreto N° 677/01 reconoce un régimen de particular denominación (Régimen Estatutario Optativo de Oferta Pública de Adquisición Obligatoria), es discutible lo afirmado por los sumariados (v.gr., el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN a fs. 820/821) respecto a que “ninguna obligación tenía SPASA de ofrecer en esta Oferta Pública de Adquisición el mismo precio por acción que había pagado por el paquete de control”, precisamente porque la diferencia de precio entre ambas operaciones se justificó en la prima de control.

Que así, a fs. 817 el Sr. José María LÓPEZ MAÑÁN manifestó que por el paquete adquirido por el contrato de compraventa de acciones analizado en estos actuados “se pagaría una prima de control”, lo que concuerda con lo consignado a fs. 516 del Expte. N° 1565/07: “En nota del 10 de octubre la BCBA solicita a Alpargatas los fundamentos de la diferencia del precio pactado con los Accionistas Vendedores y el precio que se ofrecería en la OPA anunciada. En carta a la BCBA el 17 de octubre SPASA responde al requerimiento afirmando que el precio de la acción acordado en el Contrato de Compraventa de SPASA refleja una prima por la venta del paquete de control de Alpargatas (el subrayado no consta en el original).

Que a este respecto, cabe señalar que la exclusión de los accionistas minoritarios en la participación en la prima de control fue fulminada por la Sala D de la Cámara Nacional Comercial en su fallo del 03/10/07 dictado en “Ruberto, Guillermo v. Atanor S.A. s/ precio equitativo de acciones” (Lexis N° 11/44941), donde sostuvo:

a)                 “la participación del accionista minoritario en la prima de control encuentra principal sustento en la racionalidad económica de la misma operación de adquisición accionaria. En este sentido, cabe observar que el aporte de capital realizado por el minoritario coadyuva al desarrollo del objeto social y, por ende, a que los socios de control se vean beneficiados indirectamente por dicho aporte al disponer de su participación”;

b)                 “no hay motivo para que el accionista de control goce del beneficio de obtener una prima por la venta de su participación en las operaciones de toma de control, y que el mismo derecho no se le reconozca al accionista minoritario”, y

c)                 “a la misma conclusión se llegaría, en el marco aquí examinado, a partir de la consideración del principio de la igualdad entre accionistas, pues la discriminación de precios entre controlantes y minoritarios se encuentra vedada por tal principio (conf. Rodríguez Peluffo, D., "La toma de control de sociedades abiertas", Buenos Aires, 2006, ps. 112/113)”.

Que las consideraciones transcriptas desestiman el fundamento de la diferencia de precio por acción existente entre aquél ofrecido en el contrato de compraventa de acciones fechada 10/10/07 y el ofertado en la OPA lanzada por SPASA ese mismo día.

Que las afirmaciones de fs. 817 vta. y 820 vta. respecto a que el directorio de ALPARGATAS “tuvo como razonable -y recomendó a los accionistas- el precio ofrecido en esta OPA… por considerar que el mismo era en verdad razonable y recomendable en base a un informe técnico [que] consideró apropiado el precio ofrecido”, pasan por alto la circunstancia de que MBA, autor de dicho informe, no lo comparó con el precio acordado en el contrato de compraventa de SPASA, lo que fundó -entre otros aspectos- en que no tuvo a su disposición dicho contrato (fs. 2149).

Que en este sentido, ese informe advertía la ausencia de un análisis comparativo entre ambas operaciones y la falta de información que atribuyera el mayor valor a la existencia de una prima de control (AIF 4-85577-D).

Que pese a ello, los Sres. José María LÓPEZ MAÑÁN y Ricardo José LÓPEZ SECO, directores involucrados el 10/10/07 en la venta privada de sus acciones y que el 31/10/07 participaron en la reunión del nuevo directorio de ALPARGATAS que declaró razonable el precio ofrecido por SPASA en la OPA y recomendó su aceptación, no dieron ninguna explicación para justificar la diferencia obtenida en relación a lo que se declaraba razonable para el resto del accionariado.

Que las acciones se vendan en bloque, no significa que todas ellas conformen un paquete de control, sino que en cada circunstancia se determina cuáles detentan el carácter de acciones de control dentro del conjunto del accionariado de la emisora; siendo esas acciones -según la postura de los sumariados- las que valdrían más, y no aquellas minoritarias que circunstancialmente -por otras razones- se acoplaron a la venta de las del paquete de control.

Que en el caso no se ha justificado que las acciones vendidas en bloque conformaran en su conjunto la adquisición de un paquete de control ni que en particular las acciones de los directores vendedores integraran dicho paquete de control, para justificar la diferencia que éstos percibieron en relación a las que SPASA ofertó comprar de inmediato al resto de los accionistas minoritarios.

Que su silencio y su falta de explicación adecuada respecto del mayor valor de sus acciones vendidas confirman una actuación indebida de falta de transparencia en conflicto de intereses como directores frente al resto del accionariado.

Que el análisis efectuado en los puntos 5.2.2.2 y 5.2.2.3 del dictamen de fs. 2561/2613 (ver fs. 2592/2600 y en particular, las conclusiones de los apartados (xii) de fs. 2596 y (vii) de fs. 2600, respecto de lo cual cabe agregar que la cláusula 4 de la carta de intención preveía que SPASA tuviera acceso durante el due diligence a los funcionarios jerárquicos del equipo directivo de ALPARGATAS y a información y documentos suministrados por su gerencia) permite tener por configurada la infracción al deber de lealtad previsto en los artículos 59 de la Ley N° 19.550 y 77 de la Ley N° 17.811 (texto incorporado por art. 42, Anexo del Dto. N° 677/01).

3.4.- Sobre los deberes de fiscalización de los órganos de control

Que a lo señalado en 5.2.2.7 de fs. 2605 y 5.2.2.8 de fs. 2606 cabe agregar que la opinión legal agregada a fs. 797/809 fue dirigida al comité de auditoría de ALPARGATAS (fs. 797), el que en consecuencia estaba expresamente advertido sobre que:

a)                 la ausencia de comunicación o notificación por parte de ALPARGATAS a la BCBA o a esta CNV relativa al nombre de “ciertos accionistas menores” era pasible de objeciones (fs. 804); y

b)                 la existencia de una “omisión en contestar este requerimiento” podían ser atribuidas a (i) la ausencia de un requerimiento por parte de ALPARGATAS a los accionistas vendedores en este sentido “(en cuyo caso nuestra recomendación es que el directorio le solicite inmediatamente a los Accionistas Vendedores dicha información)” o bien a (ii) la falta de contestación por los accionistas vendedores de un requerimiento previo de ALPARGATAS (fs. 804).

Que ello permite tener por configurado el cargo formulado a los miembros titulares del comité de auditoría de ALPARGATAS por posible infracción al artículo 15 incisos d) y g) del Anexo del Decreto N° 677/01; y a los miembros titulares del consejo de vigilancia de esa sociedad por posible infracción al artículo 281 incisos a) y g) de la Ley N° 19.550

5.- Conclusiones

Que por los fundamentos oportunamente expuestos corresponde rechazar los planteos de nulidad de la Resolución N° 15.800, inconstitucionalidad de la normativa y violación del derecho de defensa.

Que se encuentra acreditado que el directorio de ALPARGATAS no fue diligente en verificar en forma inmediata las noticias que el mercado había asimilado (desde el 23/01/07 en adelante) sobre las negociaciones de un paquete accionario de ALPARGATAS y la posibilidad de que se formulase una OPA.

Que recién el 16/04/07 un grupo de accionistas -entre los cuales se involucraba a accionistas individuales menores sin especificación de sus nombres y condición en ALPARGATAS- le comunicó la existencia de una carta de intención sobre la venta del 31,45% de sus acciones a SPASA -condicionada a un proceso de due diligence y a la aprobación de la CNDC -; y la emisora trasladó la noticia a la BCBA y a esta CNV el 17/04/07.

Que dicha comunicación era incompleta, en particular sobre la posible existencia de un precio de referencia de la operación y sobre el eventual lanzamiento de una OPA, y ALPARGATAS no fue diligente a fin de ampliar la información, ni aún cuando recibió un requerimiento de la BCBA sobre ese particular.

Que a estar a sus dichos ALPARGATAS se limitó a trasladar ese requerimiento a NEWBRIDGE y LONGBAR -comunicadores de la existencia de la carta de intención (letter of intent), quienes se excusaron dar respuestas precisas argumentando la existencia de compromisos de confidencialidad e intenciones de SPASA que decían desconocer.

Que sin pedir más explicaciones a las sociedades involucradas, ALPARGATAS se acopló a dichas respuestas insuficientes, como si la cuestión le fuese ajena, cuando en realidad tales compromisos en beneficio particular habían cesado automáticamente frente a la imposición de informar en forma completa, inmediata y veraz a los inversores.

Que el 10/10/07 ALPARGATAS fue informado de la venta definitiva de acciones por un paquete de 34,5% de su capital accionario, a razón de U$S2,145 la acción; y entre los vendedores individuales se encontraban varios de sus directores y parientes de éstos.

Que la referida letter of intent -que no fue aportada a la investigación preliminar ni a los descargos de los sumariados- estipulaba el ocultamiento del negocio y nombres de los involucrados, pertrechándose en pactos de confidencialidad; surgiendo de los términos de ese instrumento que los accionistas individuales menores conocían los términos del acuerdo y que habían prestado conformidad con éste.

Que pese a no estar mencionados explícitamente, se acreditó que los directores fueron contemplados desde el inicio en la operación de venta, teniendo en cuenta que debían colaborar mediante la facilitación del due diligence; y la conformación de lo actuado en interés de todos los involucrados, incluidos los directores, retrotrajo los efectos del negocio al momento inicial (art. 2304 CCiv.).

Que por otra parte éstos no fueron diligentes en obtener información de un negocio para el cual ALPARGATAS había facilitado el due diligence en colaboración sustancial para hacer efectivo el acuerdo de venta, liberándose en ello trabas informativas de la sociedad, que no recibió a cambio -ni los directores exigieron- un trato recíproco para su accionariado.

Que este trato inequitativo, sin información alguna sobre el precio de referencia para la venta, de por sí indicaba la presencia de un conflicto de intereses -siendo además que el propio due diligence lo generaba-, que se agravó ante la diferencia de precios observada entre el fijado en el contrato de compraventa del 10/10/07 y el previsto en la OPA comunicada en esa misma fecha, cuando en momento alguno tal diferencia tuvo explicación adecuada.

Que el criterio de libertad de negociación de las acciones no libera de informar los precios concertados y una adecuada explicación de los mismos, en tanto prima sobre aquél la imposición de información plena en orden a la paridad de trato de los accionistas.

Que si bien no se exige que exista igualdad de precios entre dos operaciones que tienen una estructura jurídica distinta, corresponde dentro del régimen de oferta pública, y en orden a preservar el trato igualitario de los accionistas de una sociedad –tal como lo requirió la BCBA-, la explicación adecuada de la diferencia de precios entre ambas, lo que no se verificó en el presente, y tal diferencia no se explica por lo aportado al sumario o de sus antecedentes.

Que por el contrario, el mayor valor del precio por acción fijado en el contrato de compraventa atribuido a la adquisición de un paquete de control carece de todo asidero desde el momento en que ambas operaciones fueron inmediatas y consecutivas; por lo que al momento de ejercerse el control accionario efectivo con el total de las acciones adquiridas, no cabía discriminar cuáles de ellas otorgaron dicho control, sin violentar el principio aludido.

Que además, la justicia ha rechazado la exclusión de los accionistas minoritarios en la participación en la prima de control, conforme se indicó en el punto 3.3.

Que por ende se encuentra acreditada la falta de diligencia de los directores en relación a esa cuestión y a su obligación de informar debidamente al mercado, sumado a que sus actos han privilegiado un negocio de compraventa particular en beneficio de terceros y de un grupo de accionistas, en lugar de los generales de la sociedad, con agravamiento en el caso de los directores que a su vez resultaron estar personalmente involucrados en aquella operación.

Que la declaración de razonabilidad de la OPA se sustentó exclusivamente en un informe de una asesoría independiente que remarcaba la ausencia de elementos sobre el precio de esa venta; y la reunión de directorio que votó favorablemente esa declaración contó con dos directores que habían participado de la venta que evidenciaba un interés contrario al resto del accionariado; y como agravante hicieron silencio ante la observación antedicha.

Que nada se ha probado para justificar supuestas costumbres de cortesía en las renuncias de directores, y aquéllas que se apartan de lo efectivamente ocurrido -en los casos comprobados- no son propias de un régimen de transparencia de actos societarios.

Que las conductas omisivas de los directores, respecto de obligaciones legales en cuestiones de interés de la sociedad y del accionariado, comprometen su responsabilidad y la de la sociedad por ser actos orgánicos; y también a los órganos de fiscalización, cuya función está orientada específicamente a la defensa de los intereses de los accionistas.

Que no obstante encontrarse demostrado un accionar reprochable por parte de SPASA, NEWBRIGDE y LONGBAR -por el ocultamiento de los sujetos intervinientes y del precio de referencia y sus respuestas inconsistentes a los requerimientos recibidos- que contribuyó a la falta de transparencia en relación a dos operaciones consecutivas, corresponde decretar su absolución por cuanto el cargo formulado en la Resolución N° 15.800 se sustenta en una normativa manifiestamente ajena a dichas cuestiones (art. 5° incs. g) y h), Anexo del Dto. Nº 677/01), que por ende no los alcanza.

Que también corresponde absolver a BONY del cargo que le fue formulado por posible infracción al artículo 5° incisos g) y h) del Anexo del Decreto Nº 677/01, debido a la ausencia de más elementos probatorios que indiquen que la venta de las acciones de ALPARGATAS se realizó con anterioridad al 10/10/07, siendo la documentación en que intervino de por sí insuficiente a tal efecto.

Que finalmente cabe tener presente la gravedad de la cuestión suscitada con relación a la importancia que revisten dichos negocios, y por afectación de la transparencia que exige el mercado de capitales; como también que ALPARGATAS y algunos de los demás sumariados son reincidentes en incumplimientos a su normativa.

Que por todo lo expuesto precedentemente, corresponde tener por configurados los cargos formulados a ALPARGATAS, sus directores titulares y miembros titulares de su comité de auditoría y de su consejo de vigilancia -todos ellos, a la época de los hechos examinados- por la infracción constatada a los artículos 59 y 281 incisos a) y g) de la Ley N° 19.550; 77 de la Ley N° 17.811, (texto incorporado por art. 42, Anexo del Dto. N° 677/01), 5° inciso a), 8° inciso a) apartados I, IV y V, 15 incisos d) y g) del Anexo del Decreto N° 677/01; 1°, 2° y 3° primer párrafo e inciso 3) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

6.- Sanción

Que por ello, procede aplicar la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

Que el artículo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 estatuye que “en el caso de las personas jurídicas, responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes o integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.

Que la solidaridad conlleva que la sanción sea aplicada en forma conjunta a todos los responsables, siendo improcedente en esta instancia la distribución del monto que se determina (CNAC, Sala E, Flaiban SA, 05/10/70).

Que a efectos de graduar su monto y de conformidad con lo previsto en el artículo 10 último párrafo de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01)), se pondera que en los últimos seis años ALPARGATAS fue motivo de sendas sanciones de multa:

a)                 por Resolución N° 14.687 dictada el 20/11/03 en el Expediente N° 787/01 ($150.000), donde a su vez fue sancionado el Sr. William Augustus FRANKE; y

b)                por Resolución N° 15.268 dictada el 13/12/05 en el Expediente N° 1123/02 ($150.000), siendo sancionados además los Sres. Horacio Gabriel SCAPPARONE, William Augustus FRANKE, Carson R. MCKISSICK y Enrique Horacio BOILINI.

Que por su parte, corresponde absolver a SPASA, LONG BAR, NEWBRIDGE y BONY de los cargos formulados por posible infracción al artículo 5° incisos g) y h) del Anexo del Decreto N° 677/01.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar a ALPARGATAS SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAL Y COMERCIAL la sanción de MULTA -que se fija en la suma de PESOS UN MILLÓN ($1.000.000)- prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01) por la infracción constatada a los artículos 59 y 281 incisos a) y g) de la Ley N° 19.550; 77 de la Ley N° 17.811, (texto incorporado por art. 42, Anexo del Dto. N° 677/01), 5° inciso a), 8° inciso a) apartados I, IV y V,  15 incisos d) y g) del Anexo del Decreto N° 677/01; 1°, 2° y 3° primer párrafo e inciso 3) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) , la que se hará efectiva en la persona de los directores titulares a la época de los hechos examinados Sres. Horacio Gabriel SCAPPARONE (DNI 10.266.096); José María LÓPEZ MAÑÁN (LE 8.443.594); Enrique Horacio BOILINI (DNI 14.363.720); William Augustus FRANKE (Pasaporte USA 057536962); Carson R. MCKISSICK (Pasaporte USA 103.968.630); Carlos Martín BASALDÚA (DNI 8.573.064); Ricardo JOSÉ LÓPEZ SECO (DNI 10.108.401); miembros titulares de su comité de auditoría a la época de los hechos examinados Sres. Ricardo RAMÍREZ CALVO (DNI 17.200.215); Jorge Oscar RAMÍREZ (DNI 14.611.213) y Martín Domingo MANZANO CORNEJO (DNI 14.223.075); y miembros titulares de su consejo de vigilancia Sres. Juan José COSSIO (hijo) (DNI 18.462.489); Carlos M. FERNÁNDEZ ORO (LE 4.446.188) y Luis Miguel INCERA (DNI 12.596.389) en forma solidaria, según lo establece el articulo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. Nº 677/01), por los motivos y según lo expuesto en el Considerando de esta Resolución.

ARTÍCULO 2°.- ABSOLVER a SÃO PAULO ALPARGATAS S.A., LONG BAR ARGENTINA LLC, NEWBRIDGE LATIN AMERICA LP y THE BANK OF NEW YORK de los cargos formulados por posible infracción al artículo 5° incisos g) y h) del Anexo del Decreto N° 677/01.

ARTÍCULO 3°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de Mayo Nº 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.) dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la fecha en que esta Resolución quede firme (conf. art. 10 bis, Ley N° 17.811; texto s/ Anexo Dto. N° 677/01). En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTÍCULO 4°.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTÍCULO 5°.- Registrar y notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio web del Organismo www.cnv.gov.ar. Firmado: Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.