Comisión Nacional de Valores. Expte. n 65.973.

S.A. Protto hnos. s/ incumplimiento presentación balance.

Excma. Cámara:

I

La Comisión Nacional de Valores, mediante resolución n 13.333, del 30 de marzo de 2000, aplicó a S.A. Protto Hnos. una multa de once mil pesos, que se haría efectiva en la persona de los directores y síndicos de la entidad que allí, en las siguientes proporciones: seis mil ochocientos a Patricia Elena Langan, Aída Justa Murphy y Yolanda Matilde Gibliotti de Cueto, en forma solidaria; mil doscientos Pesos a Patricia Nidia Cueto, y tres mil a Félix Ramírez García y José María Steimberg, en forma solidaria. Así procedió, por considerar que los nombrados habían transgredido lo dispuesto en el artículo 10, inciso b) y c) del Capítulo XVIII y 10 del Libro VIII-disposiciones transitorias de las Normas.

II

Contra dicha medida, se traen los recursos de fs. 346/347, 348, 349, 350 y 351, interpuestos por los síndicos Félix Ramírez García, Antonio Humberto Barbich y José Mario Steimberg, respectivamente. En fs. 359/345 obra el recurso de la sociedad, al que adhieren Patricia Helena Hangan (fs. 370), Aída Justa Murphy (fs. 371), Patricia Nidia Cueto (fs. 372), Yolanda Matilde Gigliotti de Cueto (fs. 373).

III

Por razones metodológicas, considero conveniente analizar, en primer término, el recurso deducido por la sociedad.

Ésta se remite a presentaciones anteriores, en las cuales atribuyó los incumplimientos que se le reprochan a diversas circunstancias, concomitantes con el vencimiento de los plazos para cumplir con los deberes omitidos. En primer lugar, manifiesta haber sido inhabilitada por el Banco Central para operar en cuentas corrientes, inhabilitación que se extendió a su representante legal y al personal en relación de dependencia que se había desempeñado como apoderado de la sociedad. Ello -afirmó- afectó el ánimo de dichos agentes, quienes eran, precisamente los encargados de llevar a cabo las tareas omitidas. Al poco tiempo, a raíz de las dificultades por las que atravesaba la recurrente, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, formuló diversas observaciones y sugerencias en punto a la composición del capital social, que obligaron a posponer la convocatoria de a asamblea de la afectada, lo que también contribuyó a la demora detectada. Por último, la evolución de la situación económico financiera de Protto Hnos. la llevó a solicitar la apertura de su concurso preventivo, lo que llevó a cabo. Todo ello originó la imposibilidad técnica de observar la conducta exigida por la reglamentación.

Sostiene ahora la recurrente que la actitud de la Comisión es contradictoria en tanto, por un lado, se puntualizó la obligación y responsabilidad del directorio de brindar información y mantener orden administrativo y, por el otro, se negó la admisibilidad de la prueba que tendía a probar el carácter de fuerza mayor que asumieron los acontecimientos descritos, con el argumento de que el desorden administrativo no había sido materia de sumario.

Aduce que los acontecimientos descritos -que incluyeron la toma de su planta industrial por el personal- asumieron carácter de fatalidad, lo que no fue tomado en cuenta por el ente de control que desestimó la pretensión de la sumariada de demostrar esa circunstancia eximente. Aduce que, lejos de sustraerse al control estatal, se sometió a uno que de características más intensas, pues concentró todos sus esfuerzos en cumplir con los requisitos que exige la ley 24.522, sometiéndose a la vigilancia de la sindicatura concursal.

Controvierte, por último, el cargo referido a la afectación de la transparencia del mercado que, a su juicio, no se produjo, porque las demoras formales fueron rápidamente subsanadas. Agrega que la dilación en el suministro de los datos requeridos se produjo luego de que la cotización de las acciones de la sociedad fuese transferida a rueda reducida y, posteriormente, a que fuera suspendida.

IV

Considero que los agravios traídos por la sociedad deben ser desestimados.

Procedió correctamente, en mi parecer, la Comisión Nacional de Valores, al denegar la prueba de la que aquélla se intentó valer. En efecto las contingencias que le sirven de excusa, aunque se las tenga por producidas (y a eso tendía la prueba que ofreció la recurrente) no configuran causas de fuerza mayor. Los motivos alegados constituyen contingencias propias a las que se encuentra sometida toda sociedad comercial y, en todo caso, son solamente achacables a ella misma. Me parece, además, inadmisible que la recurrente alegue e intente probar hechos que son consecuencia de otros que permanecen ignorados, confundiéndose efecto con causa. Así es que no se sabe el porqué del libramiento de cheques sin provisión de fondos, que determinó el cierre de sus cuentas y la inhabilitación de los firmantes. Tampoco cuáles fueron las razones que generaron su insolvencia y la consecuente solicitud de apertura de concurso preventivo.

De todos modos, opino que los hechos alegados no asumen el carácter pretendido ni son óbice para el sometimiento de ésta o de cualquier otra sociedad a los controles que ejerce el Estado sobre su gestión. Reitero que, a mi juicio, lo alegado no es más que una eventualidad previsible de la vida societaria y ajena a la noción de fuerza mayor, con los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad que entraña tal concepto.

Por el contrario, me parece que la actitud de la recurrente es inconciliable con el desempeño de una sociedad que hace oferta pública de sus títulos valores. La información que omitió suministrar en tiempo es la que permite al Estado llevar a cabo el control sobre la situación económico financiera del ente, más sensible todavía cuando, como en el caso, la sumariada sufría un proceso de crisis que debió haber sido puesto en conocimiento inmediato del órgano de fiscalización, dada la eventual trascendencia de tal contingencia sobre la cotización de sus valores. Los actos de gestión no pueden redundar en perjuicio del público inversor, cuya protección -a través de informes claros, veraces y temporáneos- es el fin primordial de la injerencia del Estado a través de los mecanismos previstos en la ley 17.811.

Es bien sabido que no todas las sociedades comerciales están sujetas exactamente a las mismas pautas legales y de control; en determinados rubros dada la importancia y el interés social que tienen- existen organismos con facultades de control, sancionatorias y legislativas, emergentes de la ley, que dictan normas que regulan la actividad de las sociedades de que se trate; tal el caso, a título ejemplificativo, la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nación, y la Comisión Nacional de Valores, entre otros.

En tal sentido, este último organismo, de acuerdo a la ley 17.811, tiene jurisdicción superintendencial para controlar el funcionamiento de determinados aspectos de algunas sociedades, entre ellos, todo lo inherente a los títulos valores; consecuentemente, y con el mismo sustento normativo, la Comisión Nacional de Valores está facultada para dictar normas referentes a la materia, de obligatorio acatamiento por parte de los entes que se hallen abarcados por tales disposiciones. Se está, en el caso, en presencia de normas especiales, es decir, referentes a un rubro o actividad particular.

No es, por tanto, admisible el argumento en el sentido de que el control que pueda ejercer el juez del concurso supla a aquel que compete a la Comisión Nacional de Valores. En primer lugar, porque la ley no contempla tal excepción. Es lógico que así sea porque la finalidad de uno y otro control es completamente diversa. El control de la Comisión Nacional de Valores, además, se establece también para detectar o advertir la insolvencia y tomar los recaudos necesarios para la protección del público inversor. Es, en todo caso, necesariamente previo y disímil de aquel que -en situación de crisis- ejercerá el juez de concurso.

La infracción que aquí se castigó no es intrascendente. Al respecto, destaco que, según Isaac Halperín (Sociedades Anónimas', 2a edición, 1978, pág. 468 y ss.), "el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas."

Manifiesta dicho autor que las razones fundamentales de la tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables "se halla en que la estructura de la sociedad anónima contemporánea busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación, y la compresión cabal de la función múltiple del balance y demás estados contables, que con uniformidad le reconoce la doctrina especializada: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno, no disminuya la garantía de sus cobros; interés que se extiende a la valuación de los bienes y clara fijación de los rubros ... b) de los acreedores partícipes en las utilidades...c) de los accionistas actuales y futuros (el ahorro público), para quienes satisface el derecho a la información, individualmente y para que puedan cumplir su función en la asamblea (art.234, inc.1)."

Estas exigencias son particularmente más intensas con relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores. Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor, "especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público" (Guastavino, Elías P., "Tratado de la Jurisdicción' administrativa y su revisión judicial", pág. 349 y ss.).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos. Sobre esa base, las atribuciones mediante las cuales la bolsa determina las condiciones de emisión y rescate de títulos valores no derivan del poder correctivo interno de las asociaciones sino del ejercicio de los poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y a la provisión de lo conducente a la prosperidad del país (conf. art. 67, incisos 12,y 16 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

Las atribuciones que la ley acuerda a los organismos de control de la particular tarea de efectuar oferta pública de títulos valores, son y deben ser puestas en juego con miras al fin primordial del sistema que es el amparo del inversor, a quien deben darse seguridades que le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de títulos valores y así contribuir al desarrollo. De ahí la necesidad de aplicar con severo celo las normas dictadas en cumplimiento de esa función (CNCom.; sala B, "Establecimientos Textiles San Andrés S.A. s/Bolsa de Comercio de Buenos Aires, fallo del 11 de diciembre de 1970).

Con anterioridad expresé, en situación similar a la que aquí se plantea, que el acogimiento de los agravios traídos a consideración de V.E. conduciría a la paradojal situación de que la falta que dio origen a la medida que se adoptó sólo podría ser sancionada cuando sea cometida por empresas emisoras cuya situación patrimonial no atraviese por dificultades como la que aquí se esgrime. Ello importa desconocer el fundamento legal, al que ya aludí, del deber de presentar estados contables en el tiempo y con los recaudos que la ley determina y, asimismo, otorgar una suerte de dispensa a sociedades con relación a las cuales se hace más importante preservar el derecho de información de los socios y del comercio en general, fundamentalmente en aras de la protección del ahorro público (conf. dictamen n 67.009, en la causa Flor de Lis S.A.I.C.F. y A. s/Recurso art. 34 Ley 17.811" cuyos fundamentos fueron compartidos por vuestra sala del Tribunal, en su sentencia del 29 de septiembre de 1992).

En el mismo sentido, he manifestado al expedirme en los autos "Peters Hnos. S.A. s/incumplimiento presentación de balances", dictamen n 64.139, del 8 de abril) de 1991, con fallo coincidente de V.E., del, 26 de abril de 1991, que se justifica la decisión sancionatoria de la Bolsa cuando la sociedad recurrente fue autorizada para desarrollar una actividad de captación del ahorro público a través de la contratación en masa que debe realizarse en un marco de seguridad, certeza y legalidad, en cuya virtud está sometida a un severo régimen de contralor en vista a la protección del crédito en general (ley 17.811). En esta materia priva el interés general, en aras del cual no cabe admitir la actuación en el mercado de quien se ha sustraído a la observancia de exigencias legales y reglamentarías a las que debe sujetarse una actividad que compromete el orden público (conf. sala C, en la causa "Tritumol S.A. s/Incumplimiento presentación de balance", sentencia del 6 de octubre de 1993, con remisión a los fundamentos de mi dictamen n 68.556).

V

Tampoco estimo atendibles los agravios de los miembros de la comisión de vigilancia. En efecto, los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Son responsables los que faltan a sus obligaciones, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resulten de su acción y omisión (art. 59 de la Ley de Sociedades). La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano. Ello, aunque el imputado alegue que su función fue "meramente nominal" o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de responsabilidad, la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la conducción que les estaba encomendada, desatendiéndose de las consecuencias de procederes que debieron haber vigilado.

Esa responsabilidad se extiende, desde mi punto de vista, a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone -entre otras, las de control, asistencia, convocación a asambleas (Ley de Sociedades, artículos 294/296)- los hace incurrir en gravísíma falta (conf. dictamen n 66.266, del 27 de abril de 1992. in "Comisión Nacional de Valores - Cía. Argentina del Sud S.A. s/verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la sala C del Tribunal, sentencia del 7 de octubre de 1992).

A la luz de tales principios, tengo para mí que el reproche dirigido contra los síndicos se encuentra justificado, a raíz de las demoras en la presentación de los estados contables, con relación a la cual -como se destaca en el acto- no surge de autos que hayan formulado todas y cada una de las objeciones ni realizado los actos necesarios para evitar los hechos que dieron lugar a la imputación administrativa. La recriminación no se halla en absoluto controvertida en los respectivos alzamientos, por lo que pienso que el acto atacado debe quedar en pie por falta de adecuada crítica.

VI

Por las razones expuestas, opino que corresponde desestimar el recurso en análisis.

Buenos Aires, 23 de junio de 2000.

Firmado: Raúl A. Calle Guevara. Fiscal de Cámara.