Comisión Nacional de Valores. Expte. n 66.345.

Nougués Hermanos S.A. s/incumplimiento en la presentación de estados contables.

Excma. Cámara:

I

La Comisión Nacional de Valores aplicó a Nougués Hermanos S.A. una multa de veintinueve mil pesos, que para ser hecha efectiva en forma solidaria, de la siguiente manera: a) veinte mil pesos, a cargo de sus directores Fernando Nogués, Elio Cachiarelli, Oscar Luzzi y Alejandro Nogués; y b) nueve mil, a cargo de los miembros de la comisión fiscalizadora, señores José M. Castro, Héctor Balonchard y Jorge Ruiz Posse. Así lo decidió, por considerar que los nombrados habían transgredido el artículo 58 de las Normas, ya que no se había presentado en término los estados contables de la sociedad, pues el cerrado el 30 de septiembre de 1996 fue entregado con ciento cinco días de retraso, y el correspondiente al 21 de marzo de 1997 registró una demora de cincuenta y dos días.

II

Surge del sumario (y de ello se hizo cargo el organismo de control en el acto sancionatorio) la existencia de un conflicto que enfrentaba a los administradores y síndicos de la sociedad, conflicto que entorpecía la toma de decisiones por parte del directorio. Según que afirman los recurrentes, de ese enfrentamiento derivó la falta de confección y presentación de los balances comprobada en la causa.

Para arribar a la atribución de responsabilidades, la Comisión analizó la actuación de cada uno de los imputados en la particular situación por la que atravesó el órgano de administración de la empresa.

Se destacó, al respecto que este último se componía de seis miembros y que su presidente contaba con doble voto en caso de empate. De tal modo, los directores Fernando Nougués (presidente), Elio Cachiarelli y Oscar T. Luzzi reunían la voluntad necesaria para imponer con su voto la aprobación de las cuestiones sociales, hecho que surge de las constancias de las respectivas actas que se analizaron. De éstas surge, además, que eran los nombrados quienes, de hecho, tenían el ejercicio pleno de la administración. Así ocurrió en el período considerado, cuando se produjeron las infracciones que aquí se analizan.

Observó el ente de control que los directores Carlos M. y Alejandro Nougés en el lapso considerado- ejercieron su oposición a las decisiones de la mentada mayoría, y dejaron constancia de su voto en disidencia en diversas actas de directorio. Los balances de que aquí se trata fueron también observados por estos últimos, con el argumento de que no reflejaban la realidad económica de la sociedad y de que habían sido puestos a su consideración en forma previa casi inmediata a la de su votación por el directorio (lo que no impidió su aprobación por la mayoría de los nombrados Fernando Nougués, Elio Cachiarelli y Oscar T. Luzzi). Por tal razón, el órgano de control exculpó a los directores disidentes.

La Administración también ponderó la actuación del director Alejandro Nougués, a quien se imputa abandono de los deberes que su función le imponía, ya que casi nunca asistió a las reuniones de directorio durante el período en cuestión.

A los miembros de la comisión fiscalizadora según el acto- también transgredieron las obligaciones legalmente y estatutariamente impuestas, porque no arbitraron los medios a su alcance para superar la situación de conflicto que se vivía en el seno del directorio.

III

Contra dicha medida, se interponen los recursos fundados en fs. 535/540 (por José Manuel Castro), fs. 552/562 (por Alejandro Nougués) y fs. 568/570 (por Elio Alberto Cachiarelli).

Observo que en fs 575 hay escrito del señor Fernando Secundino del Corazón de Jesús Nougués en el que da cuenta de haber presentado recurso contra el mismo acto en la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán y solicita al organismo la remisión de la causa a dicha jurisdicción. En la foja siguiente, dicho tribunal requirió la remisión de esta causa, o de copia de ella. En fs. 578/584 obra copia del recurso deducido ante ese tribunal, cuya competencia se afirma en razón de haber prevenido en la causa.

Es más que dudosa competencia de dicho tribunal para entender en el sub examine. Ello, en función de que Nougués Hermanos S.A. tiene su domicilio social en la Capital Federal. La responsabilidad que se atribuye en el acto al señor Fernando Secundino del Corazón de Jesús Nougués, es refleja de la achacada a la sociedad (artículo 10, inciso b) de la ley 17.811 y no puede ser escindida de la ésta, por lo que no cabría dividir la continencia de la causa en jurisdicciones diversas de la del domicilio del ente. Empero, estimo que nada corresponde resolver sobre dicho alzamiento. En efecto, ni el afectado ha controvertido formalmente en autos la competencia de V.E., ni la cámara federal tucumana ha propuesto cuestión de ese tipo. Por tanto, opino que aquí no corresponde pronunciamiento alguno repecto del señor Fernando Secundino del Corazón de Jesús Nougués.

IV

Me parece adecuado recordar liminarmente ciertos principios ya asentados en la jurisprudencia de V.E., que guardan particular atenencia con las cuestiones comprendidas en la litis y que señalan a mi juicio- la solución que cabe adoptar.

Según Isaac Halperín ("Sociedades Anónimas", 2 edición, 1978, pág. 468 y ss.) "el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas".

Manifiesta dicho autor que las razones fundamentales de la tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables "se halla en que la estructura de la sociedad anónima contemporánea busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación, y la compresión cabal de la función múltiple del balance y demás estados contables, que con uniformidad le reconoce la doctrina especializada: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno, no disminuya la garantía de sus cobros; interés que se extiende a la valuación de los bienes y clara fijación de los rubros...b) de los acreedores partícipes en las utilidades...c) de los accionistas actuales y futuros (el ahorro público), para quienes satisface el derecho a la información, individualmente y para que puedan cumplir su función en la asamblea (art. 234, inc.1)".

Estas exigencias son particularmente más intensas con relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores. Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor "especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público" (Guastavino, Elías P., "Tratado de la 'jurisdicción' administrativa y su revisión judicial", pág. 349 y ss.).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos. Sobre esa base, las atribuciones mediante las cuales la bolsa determina las condiciones de emisión y rescate de títulos valores no derivan del poder correctivo interno de las asociaciones sino del ejercicio de los poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y a la provisión de lo conducente a la prosperidad del país (conf. art. 67, incisos 12 y 16 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

En virtud de lo expuesto, considero que un incumplimiento, como el que se registra en autos, del deber de confeccionar y presentar adecuada y temporáneamente los estados contables de una sociedad que hace oferta pública de sus títulos, autoriza el ejercicio de las atribuciones que la ley acuerda al ente estatal de supervisión, que son y deben ser puestas en juego con miras al fin primordial del sistema que es el amparo del inversor, a quien deben darse seguridades que le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de títulos valores y así contribuir al desarrollo. De ahí la necesidad de aplicar con severo celo las normas dictadas en cumplimiento de esa función (CNCom., sala B, "Establecimientos Textiles San Andrés S.A. s/Bolsa de Comercio de Buenos Aires", fallo del 11 de diciembre de 1970). Es que las cotizaciones alcanzadas en la bolsa se forman tomando en consideración los balances presentados por las respectivas sociedades emisoras, ya que dicha estimación es el resultado de una apreciación de rentabilidad de los títulos ofrecidos y, por consiguiente, el efecto producido por los balances falsos (CNCom., esa sala de V.E., sentencia del 23 de febrero de 1972, in re: "Comisión Nacional de Valores c/Necchi Argentina S.A.").

He manifestado, en el mismo sentido, al expedirme en los autos "Peters Hnos. S.A. s/incumplimiento presentación de balances", dictamen n 64.139, del 8 de abril de 1991, con fallo coincidente de V.E., del 26 de abril de 1991, que se justifica la decisión sancionatoria de la Bolsa cuando la sociedad recurrente fue autorizada para desarrollar una actividad de captación del ahorro público a través de la contratación en masa que debe realizarse en un marco de seguridad, certeza y legalidad, en cuya virtud está sometida a un severo régimen de contralor en vista a la protección del crédito en general (ley 17.811). En esta materia priva el interés general, en aras del cual no cabe admitir la actuación en el mercado de quien se ha sustraído a la observancia de exigencias legales y reglamentarias a las que debe sujetarse una actividad que compromete el orden público (conf. sala C, en la causa "Tritumol S.A. s/Incumplimiento presentación de balance", sentencia del 6 de octubre de 1993, con remisión a los fundamentos de mi dictamen n 68.556).

A la luz de tales principios no pueden, en mi parecer, acogerse los agravios contenidos en los recursos en análisis.

V

Así, el señor Elio Alberto Cacchiarelli insiste (fs.568/570) en atribuir el incumplimiento a las serias divergencias habidas entre los socios de Nougués Hermanos S.A., "de las cuales mi representado resulta ajeno habida cuenta que no formaba parte de la familia que integraban el grupo dominante de la sociedad". Arguye haber sido un simple inversor, convocado a integrar el directorio y atribuye la culpa de lo ocurrido a los miembros disidentes del cuerpo.

No entiendo claramente a dónde apunta el recurrente: es éste un tribunal de comercio, no de familia, donde podrían haberse ventilado, si hubiera cabido, argumentos que aquí no tienen relevancia alguna: las contingencias del conflicto de opiniones e intereses que lo enfrentó a sus colegas, que detalla, son notoriamente ajenos a la materia de que aquí se trata. Lo que se imputa tanto a él como a los restantes miembros de la administración considerados culpables de la trasgresión al artículo 58 de las Normas es la presentación tardía de ciertos estados contables. Y al respecto, este señor ajeno a la familia Nougués no trae ninguna excusa atendible, no niega que contribuyó a formar la mayoría necesaria para imponer su voluntad, que la concurrencia de los restantes miembros no podía ni pudo alterar las decisiones societarias. No explica pues, cómo, en las condiciones descritas, no se cumplión con la presentación temporánea de los estados contables. Entonces, comprobada objetivamente la falta, no cabe -frente a la más firme exigencia que plantea la ley con relación a este tipo de sociedades- la excusa que se apoya en la existencia del serio desorden administrativo que habría provocado la situación de la que se hizo cargo el sumario. La imputación, pues, queda en pie por falta de crítica.

VI

Por su parte, el señor Alejandro Nougués critica el acto, por considerar que el sumario no se enderezaba a juzgar su conducta en particular. Creo que este señor Nougués confunde el objeto de estas actuaciones. La falta de presentación en término de los balances de Nougués Hermanos S.A. hecho indiscutido- llevó a la Comisión Nacional de Valores a abrir una investigación, enderezada a indagar el motivo de tal violación y las eventuales responsabilidades de quienes tenían a su cargo el cumplimiento de las obligaciones legales y estatutarias omitidas. El recurrente era director de la sociedad en el período determinado, por ende, su conducta estaba en tela de juicio. Esa irregularidad le imponía para eximirse de sanción- la carga de justificar su actuación y demostrar que la falta no le era imputable.

Es hecho acreditado en autos que este señor Nougués se marginó de la administración de la sociedad y no concurría a las reuniones del directorio que integraba. La ley impone a los administradores el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Son responsables los que faltan a sus obligaciones, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resulten de su acción y omisión (art. 59 de la Ley de Sociedades). La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano. Ello, aunque el imputado alegue que su función fue "meramente nominal" o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de responsabilidad, la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la conducción que les estaba encomendada, desatendiéndose de las consecuencias de procederes que debieron haber vigilado.

Al hilo de tales condideraciones, no me parecen atendibles las excusas propuestas por el recurrente. Si las múltiples tareas que detalla en pro del buen funcionamiento de la sociedad le impedían concurrir a las sesiones del directorio, no debió haber aceptado un cargo que lo obligaba a respetar el recordado deber de diligencia y vigilancia. Y, en tal sentido, me parece que su proceder tuvo objetiva relación de causalidad con los incumplimientos que aquí se reprochan; destaco, al respecto la diferencia entre su conducta con la de sus colegas que sí concurrieron a las respectivas reuniones y señalaron las faltas en que se estaba incurriendo: ellos fueron eximidos de culpa. No cabe, pues, acoger sus agravios.

VII

Observo que el deber genérico obrar se extiende a los síndicos sociales, por lo que la respuesta anterior se aplica a los reparos del síndico señor José Manuel Castro (fs. 535/540). Es cierto que aquéllos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les asigna -entre otras, las de control, asistencia, convocación a asambleas (Ley de Sociedades, artículos 294/296)- los hace incurrir en gravísima falta (conf. dictamen n 66.266, del 27 de abril de 1992, in re: "Comisión Nacional de Valores - Cía. Argentina del Sud S.A. s/verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la sala C del Tribunal, sentencia del 7 de octubre de 1992).

La extensa serie de razones que da en su alzamiento no guarda, a mi juicio, relación directa con el concreto motivo de la inconducta que se le achaca. A contrario de lo que allí se afirma, esta causa no se dirige al análisis de los conflictos intersocietarios, ni a su génesis, ni a su desarrollo, ni a la atribución de responsabilidad por la gestión, salvo en lo que toca a la infracción al artículo 58 de las normas.

Por tanto, las excusas del recurrente, que trata de justificar su obrar en medio de la enunciada crisis, no deben ser ponderados. No es tal el nudo de la cuestión. Como lo observo en el párrafo anterior, éste finca en el hecho de no haber obrado eficaz y diligentemente para evitar o, al menos denunciar a la autoridad administrativa, el referido incumplimiento en que incurrió el directorio. Nada de esto demostró el señor Castro. Su conducta es reprochable, si se pondera que los fundamentos del tipo de actividad sujeta a control por parte de la Comisión Nacional de Valores se vincula con la existencia de un interés público en juego, que el Estado debe resguardar. Por tal razón, las actitudes omisivas que afecten ese interés público merecen sanción (cfr., análogamente, dictamen emitido en el expte. 59.685, Cám. 60.599/97, "Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Siembra AFJP SA s/ recurso de apelación").

VIII

Añado que las infracciones juzgadas en la causa, aunque en determinados casos puedan calificarse de formales, no son intrascendentes cuando, como aquí ocurre, dificultan o impiden el ejercicio de controles en defensa del interés social referido (cfr. dictamen 79.687, 08-09-98, "Sup. de Riesgos del Trabajo - Dictamen acusatorio: Caja Popular de Ahorro de la Provincia de Tucumán"; cfr. dictamen emitido en el expte. 61.727, "Sup. de Riesgos del Trabajo c/ Inst. Aut. Prov. del Seguro de la Prov. de Entre Ríos"). No son meramente formales estas faltas, precisamente, por la naturaleza de la actividad de quien acude a la oferta pública de valores por los mecanismos de control que, al respecto, existen.

Como se ha determinado al decidir en punto a otro orden de mecanismos que tienden al ejercicio del poder de policía estatal en materias que la ley califica de interés social, la captación del ahorro público justifica la rigidez en la reglamentación de la actividad y la correlativa exigencia de acatar estrictamente los requerimientos normativos (cfr. dictamen emitido en autos "Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones s/ rec. de apelación por Máxima AFJP" Expte. N 60.123). En esta materia los actos de gestión o vigilancia no pueden redundar en perjuicio del público inversor, cuya protección -a través de informes claros, veraces y temporáneos- es el fin primordial de la injerencia del Estado a través de los mecanismos previstos en la ley 17.811.

A mi juicio, el acogimiento de los agravios traídos a consideración de V.E. conduciría a la paradojal situación de que la falta que dio origen a la medida que se adoptó sólo podría ser sancionada cuando sea cometida por empresas cotizantes cuya no atraviese por dificultades como la que aquí se alegan. Ello importa desconocer el fundamento legal, al que ya aludí, del deber de presentar estados contables en el tiempo y con los recaudos que la ley determina y, asimismo, otorgar una suerte de dispensa a sociedades con relación a las cuales se hace más importante preservar el derecho de información de los socios y del comercio en general, fundamentalmente en aras de la protección del ahorro público (conf. dictamen n 67.009, en la causa "Flor de Lis S.A.I.C.F. y A. s/Recurso art. 34 Ley 17.811", cuyos fundamentos fueron compartidos por la sala E del Tribunal, en su sentencia del 29 de septiembre de 1992).

IX

Opino, por lo expuesto, que corresponde confirmar el acto recurrido.

Buenos Aires, 15 de septiembre de 2000.

Firmado: Raúl A. Calle Guevara. Fiscal de Cámara.