Fallo de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Sala "B"

Tema: Autos Nº 66.184-B-3743


En la ciudad de Mendoza, a los un días del mes de septiembre del año dos mil, reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala "B", de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Doctores Luis Francisco Miret y Antonio Alberto Endeiza, encontrándose vacante la Vocalía del doctor Guillermo Max Petra Recabarren por renuncia de su titular, procedieron a resolver en definitiva estos autos Nº 66.184-B-3743, caratulados: "BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ Verificación 28.08.95", venidos de la Comisión Nacional de Valores, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 1516/1593 vta., contra la Resolución de fs.1487/1501, por la que se resuelve: "1) Aplicar a la BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN S.A. la sanción de suspensión por el término de dos (2) años (art. 10 inc. c) de la Ley N° 17.811) teniéndose por cumplida la citada sanción con el tiempo de suspensión preventiva cumplido conforme detalle contenido en el artículo 1° de la presente Resolución. 2) Aplicar a la BOLDA DE COMERCIO DE SAN JUAN S.A., la sanción de multa de $ 133.000 la que se hará efectiva en las siguientes proporciones a) PESOS TREINTA Y SIETE MIL ($ 37.000) en la persona de los directores titulares, señores Jorge BAISTROCCHI y Jorge Alberto VALENTINO en forma solidaria por las infracciones constatadas a los artículos 34 y 38 de la Ley N° 20.643 y 118 y 119, inciso c. (T.O. R.G. N° 154) (conf. art. 10, inc. b de la Ley N° 17.811, modificado por el artículo 154 de la Ley N° 24241); b) PESOS SESENTA MIL ($60.000) la que se hará efectiva en las personas de los sumariados directores titulares, señores Francisco Baltazar MONTES, Héctor Miguel SEGUÍ, Alejandra Atan D OVIDIO, Ignacio Mariano GÓMEZ y síndico titular, señor Emilio ALI QUINTAR en forma solidaria por las infracciones constatadas a los artículos 34 y 38 de la Ley N° 20.643 y 118. (T.O. R.G. N° 154) (conf. art. 10 inc. b de la Ley 17.811, modificado por el artículo 154 de la Ley N° 24241); c) PESOS VEINTISEIS ($26.000) en la persona de los sumariados directores titulares, señores Emilio Alfredo VENTURA, Julio Mario Alberto GUERRI, Roberto Fernando GUTIÉRREZ y Solange Aranda CROCE, en forma solidaria por las infracciones constatadas a los artículos 34 y 38 de la Ley N° 20.643 y 119 inc. c) (T.O. R.G. N° 154) (conf. art. 10 inc. b de la Ley N° 17.811, modificado por el artículo 154 de la Ley N° 24241) c) PESOS DIEZ MIL ($10.000) en las personas de los sumariados directores titulares, señores Monir MADCUR y síndico titular señor Antonio Luis DAVOLI en forma solidaria por las infracciones constatadas a los artículos 34 y 38 de la Ley N° 20.643 (conf. art. 10 inc. b de la Ley 17.811, modificado por el artículo 154 de la Lwey N° 24241), conforme detalle contenido en el artículo 2° id.. 3) Absolver de todos los cargos formulados al sumariado señor Diego Miguel SEGUI. 4)... 5) ...".

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Debe confirmarse la resolución recurrida?;

2º) ¿Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 17.811 y conceder la medida cautelar impetrada?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4º y 15º del Reglamento de esta Cámara, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación, doctores: Antonio Alberto Endeiza y Luis Francisco Miret.

Sobre la primera cuestión propuesta, el Dr. Antonio Alberto Endeiza dijo:

I – Vienen los presentes obrados a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos deducidos, en los términos del art. 14 de la Ley 17.811, por la Bolsa de Comercio de San Juan S.A. (fs. 1516/1517) y los señores Jorge Alberto Valentino (fs. 1518/1520), Emilio Alfredo Ventura (fs. 1521/1523), Julio Mario Alberto Guerri (fs. 1524/1526), Antonio Luis Davoli (fs. 1527/1529), Roberto Fernando Gutiérrez (fs. 1530/1532), Jorge Baistrocchi (fs. 1533/1537), Alejandra Atan (fs. 1538/1541), Francisco Baltazar Montes (fs. 1542/1547 y fs. 1550/1555), Héctor Miguel Segui (fs. 1556/1560), Emilio Ali Quintar (fs. 1564/1567), Ignacio Mariano Gómez (fs. 1571/1576), Monir Madcur (fs. 1582/1587) y Solange Aranda Croce (fs. 1588/1593), en contra de la Resolución Nº 13.190 de la Comisión Nacional de Valores, emitida el día 30.12.99 en expediente Nº 797/95, rotulado: "BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN S.A. s/ verificación del 28.08.95", por la que se sanciona con suspensión de dos años a la Bolsa de Comercio de San Juan S.A. y de multa por $ 133.000 a los directores y síndicos de esa sociedad.

Al fundamentar el recurso, en el mismo escrito de interposición, la B.C.S.J., solicita en primer término la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del art. 14 de la Ley 17.811 en cuanto establece que la interposición del recurso tiene efecto devolutivo. Afirma que ello produce una grave afectación de su derecho de defensa, en la medida en que se conculca la doble instancia, la cual está garantizada por el Pacto de San José de Costa Rica.

A renglón seguido, peticiona una medida cautelar por la cual se ordene la inaplicabilidad de la norma cuestionada, debiendo entenderse que el recurso es interpuesto con carácter suspensivo, para lo cual sostiene la gravedad de las consecuencias que le acarrearía una eventual ejecución de la pena de multa interpuesta.

Pasa luego a rebatir cada una de las imputaciones efectuadas en la resolución recurrida, afirmando en relación a la infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643, que su obrar se ajustó a lo dispuesto por el art. 33 de esa misma ley, ya que la modalidad de depósito colectivo había sido ordenada por los comitentes, los que no sufrieron perjuicio alguno al serle reintegrados sus valores por la B.C.S.J..

En cuanto al deber de información, sostiene que pesa sobre la Comisión Nacional de Valores, por imperio de la Ley 17.811, tomar conocimiento de la suspensión preventiva de la Sociedad de Bolsa de Títulos y Valores (S.B.T. y V.), sin que pudiera la B.C.S.J. sustituirla en sus facultades; razón por la cual, bajo la imputación de una norma genérica como lo es el art. 118 de las Normas (T.O. R.G. Nº 154), se encubre el incumplimiento de las funciones naturales de la C.N.V..

Respecto a la omisión de remitir los balances, expresa que no se meritaron las causales que legitimaban la demora, explicitadas por su parte, habiendo tomado la resolución atacada una demora justificada para imputar una mera infracción formal.

Estos fundamentos del recurso, como así también la solicitud de inconstitucionalidad del último párrafo del art. 14 de la Ley 17.811 y de la medida cautelar, efectuados por la B.C.S.J., son luego reiterados por los señores Jorge Alberto Valentino (fs. 1518/1520), Emilio Alfredo Ventura (fs. 1521/1523), Julio Mario Alberto Guerri (fs. 1524/1526), Antonio Luis Davoli (fs. 1527/1529), Roberto Fernando Gutiérrez (fs. 1530/1532), los que solo agregan, en relación a la multa impuesta en su calidad de directores o síndicos (como es el caso de Antonio Davoli), que era necesario para ello acreditar culpa personal, lo cual no se habría cumplido en la resolución recurrida.

Por su parte, los señores Jorge Baistrocchi (fs. 1533/1537), Héctor Miguel Segui (fs. 1556/1560), y Alejandra Atan (fs. 1538/1541), formulan idénticas peticiones, agregando a los fundamentos del recurso los siguientes argumentos: que habiendo privilegiado siempre la B.C.S.J. la seguridad, reintegrándole a los comitentes sus valores, la C.N.V. agrava aún más el perjuicio que sufriera esta entidad a raíz de la quiebra de la Sociedad de Bolsa de Títulos y Valores, imponiéndole una multa por una mera infracción formal. Destacan además que no existen 18 comitentes perjudicados pendientes, por cuanto éstos eran pretensos acreedores que no pudieron demostrar la existencia de la operación. Que la obligación de informar establecida en el art. 118 está referida a las medidas que adopte la propia Bolsa, mas no a las medidas adoptadas por otro mercados, en este caso el Merval , quien fue el que dispuso la suspensión y debió haber informado. También plantea la nulidad de la sanción, atento el carácter genérico de los cargos, sin que se demostrara y cuantificara la presunta negligencia o imprudencia de los directores o síndicos en el cumplimiento de sus funciones. Señala el Sr. Baistrocchi, en relación a su situación particular, que no estando incluido en el listado del segundo directorio efectuado en el considerando inicial de la resolución nº 13.190, esta circunstancia no puede ser valorada como un agravante so riesgo de modificar la acusación inicial.

En tanto que el Sr. Francisco Baltazar Montes (fs. 1542/1547 y fs. 1550/1555), incluye dentro de sus agravios el rechazo de la defensa de prescripción. Expresa que habiendo integrado el 1º Directorio de la B.C.S.J. hasta enero de 1995, al haberse iniciado el sumario en junio de 1.997 ya habían transcurrido el plazo bianual de prescripción previsto por el art. 62, inc. 5º del Código Penal, y no el quinquenal establecido en el inc. 3º para los delitos reprimidos con inhabilitación perpetua (aplicado por la C.N.V. en Resolución 12082/98), por cuanto las sanciones impuestas en su decisión definitiva: multa e inhabilitación por dos años, no se pueden asimilar a aquella. También se agravia de que se le haya imputado infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643 e incumplimiento de los arts. 118 y 119 inc. "c" de las Normas (T.O. R.G. nº 154), como integrante del Primer Directorio, realizando una atribución objetiva de responsabilidad, a través de la aplicación parcializada del art. 274 de la Ley 19.550, sin integrarlo con el concepto de culpa subjetiva establecido por el art. 59 de la misma norma, por el cual es necesario demostrar imprudencia o negligencia personal en el cumplimiento de las funciones de los directores. Luego, en concreta referencia a las imputaciones por infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643 y a los arts. 118 y 119 inc. "c" de las Normas (T.O. R.G. nº 154), por los que se lo sanciona en la resolución recurrida, efectúa consideraciones similares a las planteadas por los otros recurrentes (ya reseñadas); solicitando igualmente la declaración de inconstitucionalidad del art. 14, último párrafo de la Ley 17.811 y una medida cautelar que suspenda preventivamente la exigibilidad de la sanción en recurso. A los fundamentos de este escrito se remite, a su vez, el Sr. Emilio Ali Quintar, al recurrir la resolución 13.190 (fs. 1564/1565).

Por su lado, el Sr. Ignacio Mariano Gómez (fs. 1571/1576) plantea la nulidad de la resolución en relación a su persona, por no haber sido notificado de la instrucción del sumario ni de los cargos que se le imputan en forma personal, habiendo sido vulnerado su derecho de defensa. Luego de lo cual, solicita la inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 17.811 en cuanto establece el efecto devolutivo del recurso. Al respecto sostiene que con ello no solo afecta la doble instancia, sino que además implica una clara privación de justicia al no admitir un mayor debate en sede judicial, dejando en el olvido el principio constitucional que consagra la necesidad de que exista una instancia judicial suficiente y adecuada. Agrega que la aplicación de sanciones es una actividad eminentemente jurisdiccional, razón por la que su aplicación directa por parte de la administración, sin un previo control judicial de la misma, importa una violación a la prohibición de que el Poder Ejecutivo Nacional ejerza funciones judiciales. En base a estos fundamentos, solicita la medida de no innovar hasta tanto recaiga decisión definitiva en la presente causa. Posteriormente, en cuanto a las infracciones imputadas, critica que se lo haya considerado como integrante de los dos directorios, cuando al segundo renunció en marzo de 1.995; que se haya sancionado a la B.C.S.J. y a sus directores, cuando en realidad ellos fueron los únicos perjudicados; que se afirme que la circunstancia de que se hayan cancelado las acreencias de los comitentes no configura ni agravante ni atenuante, cuando en la práctica se lo valora como un agravante en base a hechos que aún se están investigando en otro sumario independiente, produciéndose una doble penalización el mismo hecho, en grave infracción al art. 18 de la Constitución Nacional.; que se sancione en base a lo que se denomina un "régimen penal contencioso administrativo", aplicando penas sobre la base de responsabilidades objetivas, concretadas en la resolución como culpa "in vigilando" o culpas "in eligendo", por el solo hecho objetivo de ser director, sin advertir que por el art. 59 de la Ley 19.550, es necesario la acreditación de culpa subjetiva por acción u omisión, y que no se haya ponderado la orden del Directorio para que la Gerencia concretara los depósitos colectivos a nombre de cada uno de los comitentes, emitida en junio de 1.993, habiendo demorado la gerencia su concreción, lapso éste en el cual se produjo la indebida disposición de fondos por la S.B.T. y V.. Asimismo cuestiona la imputación por infracción al art. 118, a la que tilda de parcial y desigual, ya que sólo se basa en una norma genérica, omitiendo valorar que existían sujetos más obligados a informar sobre la situación de la S.B.T. y V., como el MERVAL o la misma C.N.V.. También manifiesta que la falta de remisión de los balances trimestrales no le puede ser reprochada, porque cuando ella se produjo no estaba en ejercicio de las funciones de director.

Finalmente, los Sres. Monir Madcur y Solange Aranda Croce fundan en idénticos términos (fs. 1582/1587 y fs. 1588/1593) los recursos que interpusieran a fs. 1549 y 1548, respectivamente. Después de una reseña histórica, se agravian del rechazo de la prescripción (en resolución 12.082), afirmando que tanto en el caso de aplicarse el Código Penal, como el Código Civil, la prescripción sería bianual, computándose desde la comisión de los hechos imputados, es decir desde julio de 1992 para la infracción a los art. 34 y 38 de la Ley 20.643, que fue cuando se efectuó el depósito colectivo, y desde julio de 1994 para el art. 118 de las Normas. Destacan además que aún cuando ese plazo se computara desde que la C.N.V. tomó conocimiento de los hechos, lo mismo se habrían cumplido el plazo, ya que ello habría tenido lugar con la verificación realizada a la B.C.S.J. los días 17 y 18 de octubre de 1.994; También afirman que ninguna de las actividades desplegadas en el sumario tiene capacidad interruptiva de la prescripción. En cuanto a la concreta imputación por infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643, expresan que no formaban parte del directorio al momento de producirse la supuesta infracción, lo que excluye toda posibilidad de atribución culpable en su contra; amén de que no se demostró, a lo largo del sumario, ningún accionar reprochable a los "segundos directores", los que efectuaron todas las gestiones a su alcance para permitir solucionar el problema creado por S.B.T. y V.; sin que ninguna de estas circunstancias, pese a haber sido reseñadas en los escritos de descargo, fueran consideradas en la resolución recurrida. Remarcan la ausencia de damnificados por los hechos imputados, cuestionando la valoración que de los fondos con que se cancelaron las acreencias efectuó la C.N.V. (con lo que se violó el principio de inocencia); como así también el carácter genérico de las imputaciones efectuadas y la atribución objetiva de responsabilidad a directores y síndicos por sobre lo dispuesto en el art. 59 de la Ley de Sociedades (reflejado en la distribución de la pena según el tiempo de permanencia en el directorio). Objetan asimismo la falta de debida vinculación entre la conducta de cada uno de los sumariados con los hechos reprochados, condición ésta que impidió el debido ejercicio de los derechos al debido proceso adjetivo y a una decisión fundada e infringió el principio de reserva legal, en cuanto exige la concurrencia de una norma previa que prohiba expresamente una conducta. A estos argumentos, la Sra. Solange Aranda Croce solo agrega en relación a la infracción al art. 119 de las Normas (T.O. R.G. nº 154), que la resolución cuestionada estableció al respecto un sistema automático de aplicación de multa, sin atender las circunstancias justificantes acreditadas por los sumariados. Solicitan, por último, la declaración de inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 17.811 y una medida cautelar para que la misma no se aplique.

Arribados los autos a esta Alzada, a fs. 1597/1598 la Sra. Fiscal General ante la Cámara, Dra. María Susana Balmaceda, responde la vista conferida pronunciándose por la competencia de este Tribunal para entender en los presentes.

II – Que el primer párrafo del art. 14 de la Ley 17.811 dispone que: "Las resoluciones definitivas aplicando sanciones, salvo la de apercibimiento, sólo son recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda, dentro del plazo de quince días desde su notificación. En la Capital Federal intervendrá la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial"; de lo cual surge la competencia de este Tribunal para entender en los presentes.

III – Ingresando en el análisis de los agravios, de conformidad con los términos del art. 12, 6º párrafo de la Ley 17.811, analizaré aquellos que, planteados por los Sres. Francisco Baltazar Montes (fs. 1542/1547), Emilio Alí Quintar (fs. 1564/1565), Monir Madcur (fs. 1582/1587) y Solange Aranda (fs. 1588/1593), están dirigidos contra la resolución Nº 12082/98 de la C.N.V. (fs. 1176/1181), en la medida en que por ella se rechaza la defensa de prescripción.

En este aspecto, los apelantes no aportan argumentos que contrarresten el criterio sentado en la resolución recurrida, en cuanto aplica supletoriamente las normas del Código Penal. Solo brindan ejemplificaciones de cual sería el término prescriptivo de acuerdo a las normas del Derecho Civil o del Derecho Comercial, pero sin dar fundamentos para la aplicación de unas u otras normas; razón por la cual, en definitiva, no encuentro elementos que desvirtúen esta conclusión de la resolución cuestionada.

En cuanto a los términos de prescripción previstos por el art. 62 del C.P., sostienen que en el caso de marras sería aplicable el bianual previsto en el inc. 5º para la pena de multa; desde que en el art. 10º de la Ley 17.811 no existe ninguna pena que pueda ser igualable a la inhabilitación perpetua. Tal afirmación no es adecuada, debido a que el art. 62 del C.P. sólo se aplica por analogía, no existiendo una equiparación exacta entre las penas previstas por una y otra norma. De acuerdo con ello se observa que así como no hay una "inhabilitación temporal" (inc. 4º del art. 62 del C.P.), pero sí una "suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas de títulos-valores" (inc. "c" del art. 10 de la Ley 17.811); la norma consagra una "prohibición de efectuar ofertas públicas de títulos-valores", que no puede sino ser asimilada, por su duración, a la inhabilitación perpetua contemplada por el inc. 3º del art. 62 del C.P..

De esta manera, el rango de sanciones aplicables por las infracciones ejecutadas por la B.C.S.J., de acuerdo con el citado art. 10º Ley 17811, va desde el apercibimiento hasta la prohibición para efectuar oferta pública de títulos-valores. Siendo ésta última la pena más grave, es la que determina que el plazo de prescripción sea quinquenal (por aplicación analógica del inc. 3º del art. 62 del C.P.).

Esta solución no cambia por el hecho que, luego, en la resolución Nº 13,190, se haya impuesto solo pena de multa y suspensión temporal. Debe recordarse que el término de prescripción no se determina por la pena concretamente aplicada a la infracción, sino por aquellas con que es amenazada en abstracto por la norma.

"La pena a tomar en cuenta es la abstractamente conminada por la ley" (Jorge de la Rúa, "Código Penal Argentino Parte General", pág. 1072/1073, Depalma, Buenos Aires, 1997). "Aunque respecto de algunos delitos el codificador haya establecido la aplicación de penas combinadas –conjuntas, alternativas o accesorias- sólo una de ellas es tenida en cuenta en el Código Penal a los efectos de este instituto, ya que también es única la acción emergente de cada delito. Mientras que una de las penas mantenga subsistencia la acción, será posible aplicar la otra que considerada en su individualidad, habría determinado su prescripción" (Adolfo Calvete, "Prescripción de la Acción Penal", vol. 1, pág. 58, DIN Editora, Buenos Aires, 1989). "En caso de penas paralelas la prescripción debe regirse por la pena más grave" (Breglia Arias – Gauna, "Código Penal Comentado, Anotado y Concordado", pág. 217, Astrea, Buenos Aires, 1985). "Resulta importante destacar la unidad del plazo de prescripción, aún frente a delitos castigados con penas conjuntas o alternativas. En tales supuestos, el plazo aplicable se resuelve por su mayoría, independientemente de que corresponda o no a la pena más grave, según la clasificación del art. 5º, Cód. Penal" (Carlos Creus, "Derecho Penal, Parte General", pág. 383, Astrea, Buenos Aires, 1990).

IV – Así desestimada la apelación de la resolución Nº 12082/98 que rechaza la prescripción, pasaré a analizar los agravios contra la resolución Nº 13.190/99, examinando en primer término las imputaciones comunes a todos los sancionados; para luego estudiar la situación particular de cada uno de los recurrentes.

De esta manera, ingresando en aquellas quejas referidas a la imputación de infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643, adelanto que las mismas no alcanzan a desvirtuar las conclusiones a las que, sobre este punto, arribara la resolución cuestionada.

En tal sentido aprecio que ni las instrucciones que puedan haber recibido la B.C.S.J. S.A. de los propietarios de los títulos, ni el art. 33 de la Ley 20.643, permiten excusarla de esta infracción.

En primer término, porque la ordenes de transferencia acreditadas en autos (fs. 1294/1299 del Banco San Juan S.A. y fs. 913/914, respecto a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro) guardan una proporción muy baja en relación al total de 146 titulares de valores que presentaron reclamos ante la Bolsa de Comercio de San Juan (ver fs. 1376/1377).

Pero, más allá de estas constancias, lo cierto es que a estar a las declaraciones brindadas por los Sres. Horacio Martín Lara (fs. 12/14), Palo Narciso Ocampo (fs. 15/18), Ricardo Norberto Gómez (fs. 19/20) y Miguel Angel Cañada (fs. 21/22), en el sumario interno de la Bolsa de Comercio de San Juan, sobre el mecanismo a través del cual se concretaban las operaciones de depósito; difícilmente pueda considerarse que medió orden expresa de los propietarios para que sus títulos-valores fueran colocados en la cuenta Nº 81, del depositante Sociedad de Bolsa Títulos y Valores, subcuenta comitente Nº 9628 de la Bolsa de Comercio de San Juan, denominada "global".

Es que la mayoría de los comitentes eran jubilados que recibían las instrucciones de cómo proceder a los depósitos de los dependientes de la entidad sumariada, quienes le redactaban el formulario en el que se ordenaba la transferencia; limitándose aquellos a llevar dicho formulario a la institución en las que tenían depositados sus valores, luego de lo cual, era la B.C.S.J. S.A. la que proseguía con el trámite.

En tal sentido, resultan más que ilustrativas las manifestaciones del Sr. Ricardo Norberto Gómez al respecto: "Se comenzó recibiendo a los jubilados que en su comienzo casi todos eran del Banco Nación y luego Caja de Ahorro, y después otros bancos (porque tenían depositados sus bocones en esas instituciones), al recibirlos en todos los casos se llenaba un formulario de transferencia de los bocones desde la institución donde estaban depositados a la cuenta de la Bolsa (0081-9628 – cuenta en Caja de Valores), el motivo de llenar nosotros los formularios era para evitar errores en la confección del mismo y por sugerencia de los bancos, una vez llenado el formulario, el jubilado lo presentaba en el banco y debía esperar un tiempo que varia de 10 a 30 días para volver a la Bolsa a averiguar si estaba acreditado en la misma ..." (ver fs. 19).

De lo expuesto surge sin hesitación que el depósito en la cuenta 0081-9628 de la Caja de Valores S.A. obedecía al mecanismo instrumentado por la propia BCSJ y no a la voluntad específica de los reales comitentes, razón por la cual, no puede invocarse "ordenes" de ellos como justificativo para omitir el cumplimiento de la nominatividad exigida por los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643.

Pero aunque ello no fuese así, tampoco puede forzarse la interpretación del art. 33 de la Ley citada a punto tal que se entienda que en él se consagra una eximición de los recaudos establecidos por la propia norma, convirtiéndolo en un escudo que permita incumplir con la exigencia legal de la nominatividad.

En efecto, el citado artículo expresa que: "La no manifestación expresa en contrario del comitente hace presumir legalmente su autorización para el depósito colectivo de los títulos valores entregados al depositante"; con lo cual solo establece una presunción de que los títulos han de ser destinados a depósitos colectivos, pero partiendo de la base de que el depósito será efectuado respetando todos los recaudos legales, entre ellos, la nominatividad. Así, las órdenes o instrucciones emitidas por los particulares propietarios, no legitiman para evadir el cumplimiento de la nominatividad de los depósitos.

Tampoco resulta un ítem relevante la supuesta falta de perjuicio para los depositantes, tal como lo afirman los apelantes, los que sólo atienden a uno de los aspectos que puede asumir el perjuicio, esto es la incobrabilidad por parte de los propietarios de los valores depositados en la cuenta 0081, subcuenta 9628.

Pero, a más de la incobrabilidad, también existió detrimento en el pago tardío. Esta circunstancia se acredita con la simple comparación entre las fechas de descubrimiento de la indebida disposición de los valores por parte de la depositaria Sociedad de Bolsa Títulos y Valores (julio de 1994), con aquella en que fueron efectuados algunos pagos a los reales comitentes (ver en tal sentido el listado obrante a fs. 1280, en donde figuran 73 propietarios cuyas acreencias le fueron abonadas entre los meses de setiembre de 1997 y marzo de 1998), lo que nos brinda una idea de la espera a la que fueron sometidos; la que también, indudablemente, constituye un perjuicio. A ello se le debe sumar el caso de aquellos propietarios que, aún a diciembre del 98, no se les había restituido sus valores; y de los que, contrariamente a lo afirmado por algunos recurrentes, solo tres del total de reclamantes impagos no lograron demostrar sus acreencias, en tanto que el resto, al momento de la presentación del listado, todavía no habían aceptado las condiciones de pago ofertadas por la sumariada. Ver listado de fs. 1381.

Además, las consecuencias dañosas no solo se proyectaron a los propietarios comitentes, sino también a la misma Bolsa de Comercio de San Juan y a sus accionistas. De la compulsa del sumario labrado por la Comisión Nacional de Valores se comprueban los graves problemas que tuvo que enfrentar la hoy recurrente a fin de poder satisfacer las acreencias de sus comitentes, debiendo recurrir a la venta de sus inmuebles y al aumento de su capital social.

De esta manera, el perjuicio sí se configuró, sin que corresponda admitir que ello sólo obedeció al obrar ilícito de Sociedad de Bolsa Títulos y Valores. Considero, al igual que la resolución que instruyó el sumario, que el incumplimiento de los requisitos establecidos por los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643, cooperaron con tal accionar, por cuanto la depositaria no habría tenido la misma facilidad de acción para manejar muchas cuentas individuales que la que tuvo para manipular la cuenta global de la sumariada; máxime cuando esta última no efectuaba un debido control de los resúmenes de movimiento remitidos, no solo por la Sociedad de Bolsa Títulos y Valores, sino también por la Caja de Valores S.A. (ver al respecto las declaraciones ya referenciadas de los Sres. Lara -fs. 12/14-, Ocampo -fs. 15/18-, Gómez -fs. 19/20- y Cañada -fs. 21/22-. Así, el Sr. Ocampo manifestó, al ser interrogado por si un efectivo sistema de fiscalización hubiese permitido conocer con anterioridad la existencia de operaciones no ordenadas, que: "Sí, considero que sí se habría podido detectar ante una control específico a través de los Registros contables de la Bolsa y los informes de Saldos de especies y movimientos de los informes de Caja de Valores, aunque estos son recibidos en forma trimestral", fs. 18).

Además cabe considerar que, dado el carácter formal de la infracción, basta el mero incumplimiento de la nominatividad para considerar a la Bolsa de Comercio de San Juan como incursa en las previsiones del art. 10º de la Ley 17.811.

V – A idéntica conclusión arribo en relación a la imputación efectuada en la resolución recurrida, con referencia al incumplimiento del art. 118 de las Normas (T.O. R.G. nº 154).

Respecto a la misma, los recurrentes confunden cual es el motivo del reproche. No se trata de que la BCSJ debiera informar la suspensión impuesta a la Sociedad de Bolsa Títulos y Valores, por un tercero ajeno a ella (en el caso, el Mercado de Valores de Buenos Aires, MERVAL); sino que su obligación era comunicar el grave quebranto que le ocasionó la indebida disposición de los valores que le habían sido confiados en depósito.

En efecto, el art. 118 de las Normas (T.O. R.G. nº 154) expresa que: "Las Bolsas deben informar a la Comisión inmediata y ampliamente, de todo hecho que no sea habitual y que, por su importancia, pueda afectar el desenvolvimiento de sus negocios, su responsabilidad o influenciar sus decisiones sobre inversiones"; en tanto que una lectura atenta de la imputación no permite dudar que lo que se le reprocha a la BCSJ es que no comunicara, no la suspensión de Títulos y Valores; sino la pérdida de los valores en manos de este agente bursátil, en atención a la trascendencia económica que para ella tuvo.

En consecuencia, corresponde desestimar los agravios que niegan la configuración de esta infracción.

VI – En cuanto a la infracción al art. 119, inc. "c" de las Normas (texto según Resolución General Nº154); los recurrentes no cuestionan que los balances correspondientes a los períodos cerrados los días 30.11.96 y 28.02.97 fueron presentados fuera del plazo para ello (dentro de los dos meses de la fecha de cierre del subperíodos, es decir los días 31.01.97 y 30.04.97, respectivamente), en julio de 1.997 (fs. 929/959). Solo se aduce que existieron motivos que justificaron la demora, originados en el cambio de los métodos utilizados para la confección de balances. Sin embargo, tal circunstancia no surge demostrada en el sumario; y considero que, aún en el caso de haber quedado demostrada, tampoco alcanzaría a disculpar la demora, dado el carácter formal de la infracción.

Por otra parte, aprecio que en dicha oportunidad, la B.C.S.J. estaba atravesando una difícil situación financiera, producida por la necesidad de reponer los títulos-valores a sus propietarios. A fin de conseguir fondos suficientes para ello, además de disponer la venta de un inmueble, entró en negociaciones con "Inversora Nova S.A." la que iba a suscribir un aumento de su capital social. Sin embargo, la concreción de esa operación se dificultó a raíz de una inspección a la que fue sometida por la Dirección General de Rentas de la Provincia de San Juan, y en la que se le determinó una deuda de aproximadamente $ 9.000.000. Fue por ello que la operación se suspendió, celebrando ambas partes (Inversora Nova y B.C.S.J.) un convenio de prórroga (fs. 728/729). Debe destacarse además que, dado que la cancelación de las acreencias de los comitentes de la B.C.S.J dependía de esas negociaciones, la Comisión Nacional de Valores vigilaba atentamente la situación de la misma a fin de disponer o no su cancelación (ver en tal sentido informe de fs. 613/615 de Gerencia de intermediarios).

De esta manera, cuando la B.C.S.J. comunicó que había impugnado la determinación de deudas de la Dirección General de Rentas, afirmando que el monto de la obligación ascendía sólo a $ 300.000; resultaba de gran interés determinar si esa deuda había sido ya previsionada en sus balances (ver dictamen de fs. 760). Para ello, era necesario contar con los últimos estados contables de la entidad (fs. 762) advirtiéndose que los correspondientes a los dos últimos trimestres, con fecha de vencimiento los días 31.01.97 y 30.04.97, respectivamente, no habían sido acompañados, razón por la que se intimó a la entidad bursátil a su presentación con fecha 09.05.97 (fs. 763, notificada vía fax en la misma fecha según constancia de fs. 764 e informe de fs. 765).

No obstante este emplazamiento, es recién con posterioridad a la apertura del sumario por infracción al art. 119 inc. C de las Normas (a más de las otras faltas ya analizadas, ver resolución Nº 11.787 del 11 de junio de 1.997, fs. 831/834), que se acompañan los balances requeridos, sin brindar en dicha ocasión ninguna excusa por la demora (fs. 929/959, 21.07.97).

De la relación precedente, se advierte que el incumplimiento del art. 119, inc. "c" de las Normas (T.O. R.G. nº 154), no resultó tan irrelevante como lo pretenden los recurrentes.

VII - Tampoco resultan convincentes las criticas relativas a que estaríamos frente a imputaciones meramente formales. Tal afirmación solo puede sustentarse desprendida del entorno que hace a los mercados de valores.

Dados los intereses en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la exigencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la misma ley, y otras en las reglamentaciones de la Comisión Nacional de Valores, y que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados. Ello hace que el incumplimiento de los mismos se configuren como infracciones (art. 10º de la Ley 17.811), más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar; ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal.

En otras palabras, la existencia de infracciones de este tipo se encuentra justificada por la importancia de los intereses en juego, circunstancia ésta que hace necesario extremar el cumplimiento de los recaudos que posibilitan tanto su correcto funcionamiento, como su debido control.

En tal sentido, se ha manifestado que:

"El propósito de la ley –la 17.811- no es sólo regular relaciones entre particulares, sino eminentemente público, vinculado a la canalización del ahorro hacia fines productivos" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "INTA Industria Textil Argentina S.A.", del 19.11.81, Fallos 303:1812).

"La Ley 17.811 (ley de oferta pública de valores, bolsas o mercados de comercio y mercado de valores), estructura la Comisión Nacional de Valores, determina sus funciones y la facultad para dictar las normas que hacen a sus cometidos cual es, en definitiva, la protección de los inversores, garantizando a su vez un seguro y productivo destino al ahorro público. No sólo ello traduce la gran importancia de la mencionada Comisión, sino que aún más se acrecienta su responsabilidad cuando se advierte que, en este tipo de negociaciones, se apoya en grado sumo la economía de un país" (C.F. Cont-Adm., Sala 2, "Comisión Nacional de Valores", 21.05.81, L.L. 1982-C-263).

"En la exposición de motivos de la ley se indicó que el régimen fue elaborado ‘en vista a la protección del público inversor y la creación de condiciones de seguridad y confianza que impulsen la difusión de la propiedad de títulos valores’. Se subrayó también la necesidad de promover ‘el desarrollo del país por medio de la actividad privada y una eficaz canalización y protección del ahorro’. Y se señaló que el antecedente directo del sistema es la legislación federal de los Estados Unidos de Norteamérica, país en el cual su eficacia se refleja, entre otras cosas, en los índices referentes a la ‘magnitud del ahorro privado invertido en títulos valores y número de accionistas’. ... El evidente objetivo del legislador de impulsar la difusión de la propiedad de títulos valores y fomentar la inversión de ahorros en el circuito cuyo desarrollo se persigue, pone de relieve un criterio valorativo que el intérprete debe respetar al examinar el alcance de las disposiciones reglamentarias pertinentes" (C.S.J.N., "Pombo Santarcángelo S.A.", 06.10.92).

De acuerdo con lo expuesto, basta entonces con el mero incumplimiento para tener por configuradas la infracciones endilgadas.

VIII – Determinada la comisión por parte de B.C.S.J. S.A. de las faltas imputadas en la resolución recurrida, corresponde examinar la extensión de la sanción a sus directores y síndicos; tema que ha sido motivo de agravio por los sancionados en tal carácter, los que alegan, fundamentalmente, la falta de acreditación de un obrar culposo o doloso de su parte, que vincule sus conductas con los hechos reprochados, invocando a tal efecto, los arts. 59 y 274 de la Ley 19.550.

Sin embargo, debe tenerse presente que en el caso de marras no nos encontramos frente al ejercicio de una acción típicamente societaria, tendiente a la reparación de perjuicios o a la remoción del directorio; sino que se trata de aplicar una norma específica como lo es el art. 10º, inc. "b" de la Ley 17.811, el que dispone: "Las personas jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las reglamentarias, sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes, son pasibles de las sanciones siguientes: a) ... b) Multa de pesos mil ($1.000) a pesos cinco millones ($ 5.000.000). En el caso de las personas jurídicas, debe ser aplicada a los directores, administradores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia y gerentes que resulten responsables, en forma solidaria" (el destacado me pertenece).

De lo expuesto se extrae que los arts. 276 y 54 de la Ley 19.550 de Sociedades, como así también la doctrina y jurisprudencia elaborada a su entorno, solo han de ser meritados por analogía, a fin de interpretar la responsabilidad referida en el segundo párrafo del inc. "b" transcripto.

De acuerdo con esta óptica, se considera acertada la resolución cuestionada, en cuanto afirma que la actuación del directorio se imputa en forma directa a la persona jurídica, y convierte a sus miembros en responsables por el incumplimiento de la ley.

Sirva para comprender esta conclusión, y como respuesta a los agravios esgrimidos en relación a este tema, la siguiente transcripción, la que no por extensa, deja de ser ilustrativa:

"Dado que el directorio de la sociedad anónima es un órgano colegiado, el reproche por mal desempeño del cargo está dirigido, en principio, contra todos los integrantes del órgano, a quienes la Ley (art. 274, ley de sociedades comerciales) hace ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas y a los terceros. ... Para la imputación, la norma prescinde de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los directores que permita distinguir los grados o matices de culpa o dolo que pudiera existir entre ellos. No se trata de una responsabilidad objetiva, ni derivada de una obligación de resultados, sino de una presunción de culpabilidad de todos los miembros del órgano colectivo que provoca una inversión de la carga probatoria, y que obliga al director a tener que demostrar la diligencia y lealtad con que ha actuado para poder liberarse de responsabilidad. Y existen razones que fundamentan ese criterio. La voluntad de la sociedad se expresa a través de sus órganos, y esos órganos sólo cobran vida, actúan y deciden por medio de la acción de sus integrantes. Voluntades diversas de seres concretos se transforman en la voluntad única de un ente ideal. Así es que, de la deliberación del órgano de administración sólo emana una voluntad social, completamente diferente de la de sus integrantes. En consecuencia, podemos decir que cada director sólo cumple su función en la medida en que se encuentra integrado al resto de los componentes del directorio. Luego, ya sea por comisión, ya por omisión, todos los administradores deben responder por los actos negligentes. Es que, aún cuando se impute una conducta concreta a uno o varios administradores, al mismo tiempo se estará atribuyendo al resto de los integrantes del mismo órgano, culpa ‘por no hacer’ aquello a que estaban obligados por su función: percibir el negligente accionar y obrar para impedirlo. La invocación de ignorancia acerca de los acontecimientos, en vez de justificar, agrava la negligencia. Tampoco, la delegación de funciones en otras personas logra liberar de responsabilidad de los directores. Se ha dicho que la culpa en este caso puede ser: in comitendo, in omitendo, in eligendo o in vigilando. Concretamente, el director sólo podrá eximirse de responsabilidad demostrando que no participó ni conoció de la deliberación, resolución o acto cuestionado y que su ausencia o ignorancia no puede ser considerada negligente. Habiendo participado, conocido o estado ausente sin justificación, la eximición sólo se producirá si dejase constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie o se ejerza la acción pertinente. ... Sin embargo, habrá de reconocer que apreciar tales elementos a la hora de evaluar la responsabilidad de un director no le impidió a Halperín afirmar que la delegación de tareas no excusa la infracción, ya que el director ‘debe dedicar al desempeño del cargo todo el tiempo y atención necesarios: si no puede hacerlo por su salud u otras ocupaciones, debe renunciar, porque ha de procurar y cuidar que su desempeño en el directorio sea eficaz’" (Diego Emilio Rangugni, "Algunos Aspectos de la Responsabilidad de los Directores de la Sociedad Anónima", en Rev. La Ley 1999-B, pág. 120. El destacado no figura en el original).

Este criterio es el que ha sido adoptado jurisprudencialmente en reiteradas oportunidades:

"La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno. Por tanto, es función de cualquier integrante del órgano de administración –aún cuando no se la indique expresamente- controlar la calidad de la gestión empresaria, función cuyo incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando" (C.N.Com., Sala "B", 06.11.96, "Jinkus, Gabriel A. c/ Video Producciones Internacionales S.A. y otros", Rev. La Ley 1997-D, pág. 483). "La responsabilidad de los administradores no resulta excusable por la injerencia que consistieron a un tercero en los negocios sociales (art. 266, Ley 19.550). Y ciertamente que lo dicho es válido para quienes pretenden exculparse sobre la base de haber consentido la designación en el directorio para complacencia hacia terceros o para la ocultación de éstos, pues si así lo hicieron procedieron con torpeza y ésta no resulta invocable para sustraerse al ámbito del art. 274 de la ley de sociedades" (CNCom., Sala C, "Amuschástegui c/ Producciones Publicitarias S.A.", del 21.10.82, E.D. 102-734). "La responsabilidad del director de una sociedad anónima nace de la circunstancia de integrar el órgano de administración; de manera tal que su conducta debe meritarse en función de su actividad (u omisión) y aunque no actúe directamente en hechos que originan responsabilidades es función de cualquier integrante del órgano de administración controlar la gestión empresaria" (C.N.Com., Sala B, 26.22.98, "Estructuras Elocra S.A. v. Yurcovich, Rosa", J.A. 1999-IV-178, nº 993462). "La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno. Cualquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano, aunque el imputado alegue que su función fue meramente nominal o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos" (C.N.Com., Sala C, 11.06.96, "Minetti y Cía Ltda. S.A.", J.A. 1997-I-612, nº 970620).

De acuerdo con lo expuesto, y habiendo quedado acreditadas las transgresiones de la B.C.S.J. S.A., debe extenderse la responsabilidad por las mismas a los directores y a los síndicos que se encontraban en funciones al momento de su comisión, de conformidad con lo prescrito expresamente por inc. b del art. 10, Ley 17.811.

Solo cabe aclarar, en relación a la infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643 y al acta del día 14.06.93 (fs. 1579/1580), con la cual se pretende delegar la responsabilidad en la gerencia de la entidad; que en la misma el directorio sólo resolvió inscribirse en la Caja de Valores S.A. como depositario, sin que se aprecie en su lectura que el mismo emitiera una concreta orden a Gerencia para que los depósitos efectuados en la cuenta global se hicieran a nombre de los comitentes, respetando lo dispuesto por el art. 34 de la Ley 20.643. Tan es así que a estar a las declaraciones del Sr. Ocampo la inscripción como depositaria de la B.C.S.J. en la Caja de Valores S.A. se logró en junio de 1993, bajo el Nº 1337; no obstante lo cual, esta entidad siguió operando en la cuenta 0081, subcuenta 9628 (fs. 15/18, respuesta a la décima pregunta).

IX – Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, considero acertados aquellos cuestionamientos referidos al marco temporal en que cada director se desempeñó y sobre cuales serían las transgresiones que les serían reprochables.

En tal sentido, debe tenerse presente que el sumario fue instruido en relación a dos directorios y a tres faltas diferentes.

El denominado primer directorio, estuvo integrado por los Sres. Jorge BAISTROCCHI, Francisco Baltazar MONTES, Ignacio Mariano GOMEZ, Héctor Miguel SEGUI, Jorge Alberto VALENTINO, Alejandra ATAN D’OVIDIO, y por el síndico titular Emilio Alí QUINTAR y ejerció sus funciones desde el 23.12.91, hasta el 16.01.95 (fs. 813 ).

En tanto que del segundo directorio, participaron los Sres. Emilio Alfredo VENTURA, Monir MADCUR; Jorge Alberto VALENTINO, Julio Mario Alberto GUERRI, Miguel Roberto Fernando GUTIERREZ, Solange ARANDA CROCE, e Ignacio Mariano GOMEZ; siendo su síndico titular el Sr. Antonio Luis DAVOLI. Este directorio asumió el día 16.01.95 ( fs. 816), habiéndose presentado las siguientes renuncias: el Sr. Ignacio Gómez, el día 10.03.95, siendo reemplazado por el Sr. Baistrocchi (fs. 1043 y fs. 1577), el Sr. Madcur el 02.08.96, aceptada 28.01.97 (fs. 856) y la Sra. Aranda Croce el 12.06.97, siendo aceptada el 08.09.97.

En cuanto a la fecha de comisión de las faltas, la primera de ellas es la infracción a los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643, la cual se cometió con anterioridad al 01.07.94, fecha ésta en que el MERVAL suspendió al depositario Sociedad de Bolsa Títulos y Valores S.A. (ver acta de directorio de la B.C.S.J. de fs. 8).

La falta de comunicación del perjuicio que sufriera la B.C.S.J. por la defraudación del depositario, también se consumó con anterioridad al mes de agosto, fecha en que ya la Comisión Nacional de Valores había tomado conocimiento de tal circunstancia y dispuesto realizar una inspección a la B.C.S.J..

Finalmente, la no presentación de los balances (art. 119, inc. "c" de las Normas) quedó consumada los días 31.01.97 (en relación al balance del período setiembre-noviembre) y 30.04.97 (balance correspondiente a los meses diciembre-febrero).

Así las cosas, entiendo que a los integrantes del primer directorio sólo le son reprochables las dos primeras imputaciones, siendo ajenos, a la falta de presentación en término de los balances. Esta última sólo es de responsabilidad de los miembros y síndicos del segundo directorio; a quienes, en cambio, no se les puede hacer extensivo el reproche por el incumplimiento de la nominatividad y del deber de informar. Debe tenerse presente que si bien las consecuencias de éstos incumplimientos se prologaron hasta la gestión del segundo directorio, se consumaron con anterioridad a la asunción de los mismos. Es decir, no debe confundirse la comisión de la infracción en sí (efectuar depósitos de terceros como propios en la cuenta 0081, subcuenta 9628, denominada global), con la cancelación de las acreencias de los comitentes, que debieron emprender con posterioridad.

De tal modo y habiéndose definido en la resolución recurrida el monto de la multa que corresponde a cada infracción: por la de los arts. 34 y 38 de la Ley 20.643, pesos ciento diez mil ($ 110.000), por la del art. 118 de las Normas (T.O. R.G. Nº 154) pesos catorce mil ($ 14.000), y por la del art. 119, inc. "c" de las mismas Normas, pesos nueve mil ($ 9.000), corresponde modificar la condena solidaria plasmada para cada director y síndico de acuerdo a las faltas que se le puedan imputar a la época de su gestión.

Así, en relación a los miembros del primer directorio, señores Montes, Gómez, Atan D’Ovidio, Segui y el síndico Quintar, deberán responder solidariamente por la suma de pesos ciento veinticuatro mil ($ 124.000). En tanto que los miembros del segundo directorio: señores Ventura, Guerri, Gutiérrez y Aranda Croce, sólo serán obligados solidarios con la B.C.S.J. por la suma de pesos nueve mil ($ 9.000). En el caso de los directores Baistrocchi y Valentino, dado que se desempeñaron en ese cargo durante la comisión de las tres faltas, deberán responder solidariamente por la suma total de la multa, pesos ciento treinta y tres mil ($ 133.000).

Tal es la modificación en la distribución de la responsabilidad, pero dado que no debe variarse lo ya resuelto en perjuicio de los apelantes, para no incurrir en "reformatio in pejus" esta carga se limitará a los márgenes ya establecidos en la Resolución Nº 13.190 y sólo se aplicará en el caso de los Sres. Ventura, Guerri, Gutiérrez y Aranda Croce.

En cuanto al Sr. Monir Madcur y el síndico Antonio Luis Davoli, dado que asumieron con posterioridad a las dos primeras infracciones y cesaron en sus funciones con anterioridad a que la infracción al art. 119, inc. "c" de las Normas quedara configurada (el 28.01.97, el primero por renuncia aceptada y el segundo por remoción dispuesta por el Directorio, ver fs. 856), corresponde revocar la multa que en forma solidaria les ha sido impuesta en la decisión administrativa recurrida. Distinta es la situación de la Sra. Aranda Croce, cuya renuncia fue presentada y aceptada con posterioridad a ese momento.

Debe desestimarse además la nulidad planteada por el Sr. Baistrocchi. Estando acreditada debidamente su intervención en el directorio durante la concreción de las tres infracciones investigadas, la falta de mención entre los miembros del segundo directorio al inicio de la resolución Nº 13.190 en modo alguno afectó su derecho de defensa, al haberse corregido esa omisión en la misma decisión impugnada. Aprecio así que no se trata de actos distintos, sino de una mismo acto resolutivo con una redacción defectuosa, la que no llega a afectar su derecho de defensa por cuanto es claramente comprensible cual es la participación que se le reprocha.

Atención especial merece el caso del Sr. Mariano Ignacio Gómez, respecto a quien corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución Nº 11.787 (del 11.07.97, ver fs. 831/834).

Es que habiendo ordenado la Comisión Nacional de Valores la instrucción del sumario, no se le comunicó adecuadamente tal circunstancia: habiendo sido aceptada su renuncia al directorio con fecha 10.03.95 (ver 1043 y 1577), la notificación de tal acto le fue cursada en el domicilio de la B.C.S.J. (ver carta documento Nº 2127/SCJ, obrante a fs. 843/844 y aviso de recibo de fs. 869) y no obstante el aviso cursado por la entidad bursátil de que el Sr. Gómez no tenía su domicilio en esa Bolsa sino que el mismo ubicaba en calle Chappini 131 del Bº Copérnico S.J. (ver fs. 863/864), nunca se le notificó de la instrucción en ese domicilio, continuando la Comisión Nacional de Valores tramitándole los avisos en el domicilio de la B.C.S.J. (ver carta documento 2466/SCJ de fs. 881-877, y Nº 3115/SCJ, fs. 1141-1148).

De esta manera, se incumplió con el art. 1º, inc. f) de la Ley 19.549, que consagra el derecho del interesado al debido proceso adjetivo, comprensivo del derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, como también a controlar el avance del sumario.

Que al respecto, la C.S.J.N. sostiene que: "Es necesario -aún en el caso de sanciones impuestas por organismos administrativos- que se respete la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio, para la cual resulta indispensable que la persona en cuestión haya sido notificada de la existencia del procedimiento que se le sigue o ha seguido, y que además se le dé la oportunidad de ser oída y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo" (Fallos 308:191).

X – Como consecuencia de lo expuesto en los considerandos precedentes, respondo a la primera cuestión propuesta en forma parcialmente negativa, proponiendo: 1º) Revocar la multa impuesta al Sr. Mariano Ignacio Gómez, debiendo declararse a su respecto la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 831/834.- 2º) Revocar el apartado "c" del art. 2º de la resolución, en cuanto impone multa de pesos diez mil en forma solidaria a los Sres. Monir Madcur y Antonio Luis Davoli. 3º) Reducir el monto de la multa impuesta a los Sres. Ventura, Guerri, Gutiérrez y Aranda Croce por el apartado "b" del citado art. 2º, a la suma de pesos nueve mil ($ 9.000); debiendo confirmarse en todo lo demás la decisión administrativa recurrida.

Así voto.

Sobre la primera cuestión propuesta, el Dr. Luis Francisco Miret dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta, el Dr. Antonio Endeiza dijo:

XI – Los recurrentes solicitan medida cautelar de no innovar y la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del art. 14 de la Ley 17.811, en cuanto establece que el recurso contra las decisiones de la Comisión Nacional de Valores tiene efecto devolutivo.

Entiendo que no es esta oportunidad adecuada para pronunciarse al respecto, pues refiriéndose en definitiva la inconstitucionalidad solicitada a cuestionar el efecto con que es concedido el recurso, debió la misma ser tramitada a través de la queja prevista por los arts. 282 y sgtes. del C.P.C.C.N. (ver en especial, art. 284); a fin de que, mientras se sustanciara el mismo, pudiera evitarse el cumplimiento de la resolución cuestionada.

Pero cuando temporalmente coinciden la resolución del fondo de la cuestión con la impugnación del efecto con el cual fue concedido, esta última declaración deviene irrelevante, toda vez que rige ya el nuevo pronunciamiento.

Lo dicho sobre la inconstitucionalidad también resulta aplicable para la medida cautelar, porque éstas están destinadas a regir durante el trámite del proceso, pero no cuando, como en el caso, a concluido con un pronunciamiento definitivo.

En consecuencia, entiendo deben rechazarse ambos planteos de los recurrentes, respondiendo a la tercera cuestión propuesta en forma negativa.

Sobre la segunda cuestión planteada, el Dr. Luis Francisco Miret dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

En mérito del resultado que instruye el acuerdo prece dente, SE RESUELVE: 1º) Declarar la competencia de este Tribunal para entender en la causa. 2º) No hacer lugar a la medida precautoria solicitada, por los motivos expuestos en los considerandos. 3º) Desestimar el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley 17.811. 4º) Confirmar la Resolución Nº 12.082/98 de la Comisión Nacional de Valores, en cuanto rechaza el plateo de prescripción. 5º) Revocar la multa impuesta por la Resolución Nº 13.190/99 C.N.V. al Sr. Mariano Ignacio Gómez, debiendo declararse respecto de él la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 831/834.- 6º) Revocar el apartado "c" del art. 2º de la Resolución Nº 13.190/99 C.N.V., en cuanto impone multa de pesos diez mil en forma solidaria a los Sres. Monir Madcur y Antonio Luis Davoli. 7º) Reducir el monto de la multa impuesta a los Sres. Ventura, Guerri, Gutiérrez y Aranda Croce por el apartado "b" del citado art. 2º de la Resolución Nº 13.190/99 C.N.V., a la suma de pesos nueve mil ($ 9.000). 8º) Confirmar, en cuanto al resto de los agravios, la Resolución Nº 13.190/99 C.N.V..

MNV

Fdo. Luis Francisco Miret – Antonio Alberto Endeiza


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