“Zanella Hnos y Cía. S.A. s/ salvedades del auditor al 31-12-97 y 31-03-98”.  Expte. Nº 72.189.

 

Excma. Cámara:

 

1.      La Comisión Nacional de Valores dictó la resolución nº 14.079, por la cual aplicó a Zanella Hnos. y Cía. S.A. la sanción de prohibición de efectuar oferta pública de valores negociables (fs. 1529/59).  La afectada interpuso recurso de apelación (fs. 1572/84).

2.      Alega la recurrente que los principios del derecho penal son aplicables a este sumario y que en virtud del principio de la ley más benigna no es posible penalizar la infracción que se le atribuye a normas reglamentarias dictadas por la Comisión Nacional de Valores, porque éstas habrían caducado a los cinco años de vigencia de la reforma constitucional de 1994, según lo dispuesto por las disposiciones transitorias 8 y 16.  Asimismo, sostiene que se ha cumplido en la especie el plazo de prescripción del art. 62 del Código Penal y objeta el criterio de la autoridad de control de considerar que rige, por analogía, el plazo previsto en el art. 42 de la Ley de Entidades Financieras.  Niega que haya ocultado la incidencia de determinadas operaciones en el resultado global de la empresa sobre la base de que los estados contables trimestrales no son adecuados para medir la pérdida del patrimonio neto, en tanto esa determinación sólo ha de resultar al confeccionarse el balance de ejercicio.

En cuanto a la infracción que se le atribuyó, relativa a la falta de documentación respaldatoria respecto de los créditos con Argentrón, señala que es infundada y que aquélla se encuentra agregada en copia a fs. 373/85.  Destaca, también, que la efectiva transferencia de los derechos requería la entrega de esos documentos y que por tal razón no estaban en su poder.  Con relación a la supuesta diferencia entre el crédito registrado por Argentrón S.A. y por Zanella Hnos. y Cía. S.A., dice que ese hecho no puede servir de fundamento a una sanción porque no formó parte de la instrucción sumarial ni de los cargos, de modo que no pudo ejercer su defensa.

En lo que respecta al crédito contra Yamasur, la Comisión había observado que Zanella no lo previsionó en su balance al 31-3-98, que no contaba con documentación de respaldo y que debió ser incluido como información complementaria en el balance al 31-12-97 por su improbabilidad alta de recupero.  La apelante controvierte el criterio según el cual se estimó que el crédito era provisionable así como el de considerar que el negocio era ajeno al objeto social de Yamasur S.A. Alega que no era obligatorio documentar el crédito ni denunciar la querella promovida contra los administradores de esa sociedad por un tercero.

Finalmente, la sociedad cuestiona la gravedad de la sanción aplicada señalando que no se graduó en función de la entidad de la infracción, sino del beneficio que significa para el público inversor la posibilidad de ejercer el derecho de receso.  Por último, invoca la nulidad de lo resuelto por omisión de recabar el dictamen jurídico.

3.      A mi modo de ver, la defensa desarrollada por el apelante no logra desvirtuar las imputaciones formuladas.

En primer lugar, sostiene que por aplicación del principio de la ley penal más benigna las infracciones que se le atribuyen no son punibles, porque durante ocho días la totalidad de los reglamentos delegados que legitiman la facultad sancionatoria de la Comisión Nacional de Valores  carecieron de vigencia.  Esto habría ocurrido desde que se  produjo la caducidad de esas normas reglamentarias en virtud de la reforma constitucional de 1994, las que fueron ratificadas por la ley 25.148 que sólo entró a regir a los ocho días de su publicación.  El decreto 924/99 que especificó que esa ley entraba en vigencia desde el día de su publicación, sería – según el recurrente – inconstitucional por tratarse de un decreto de necesidad y urgencia referido a materia penal, lo que está vedado por el art. 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.  Asimismo, plantea la inconstitucionalidad de la ley 25.148 sobre la base de que la ratificación sólo pudo tener lugar examinando caso por caso los reglamentos delegados y que los dictados por la Comisión Nacional de Valores no fueron incluidos por el Congreso como materia a ratificar.

Al respecto, cabe señalar que la Comisión Nacional de Valores no aplica penas por delitos, sino sanciones por infracción a las normas de policía por cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial “sin perjuicio; de las acciones civiles o penales pertinentes” (art. 10 de la ley 17.811; Fallos 305:1125).  No cabe pues predicar la aplicabilidad directa de las reglas que rigen el derecho penal, sin más, sino que la remisión a los principios penales habrá de suscitarse ante la ausencia de soluciones específicas del derecho especial – administrativo – aplicable.

En el sentido expuesto, la Corte ha dicho que “si bien es cierto que por imperio de lo preceptuado en el art. 4º del Código Penal, las disposiciones generales de dicho ordenamiento deben aplicarse a la legislación económica que establece infracciones administrativas (Fallos: 287:76; 289:336)...no es menos cierto que tal principio general reconoce excepción cuando la misma ley dispone lo contrario (Fallos: 311:2459)”.  Agregó que “no es preciso que la exclusión surja del texto expreso de la ley, sino que basta que la aplicación del precepto general resulte claramente incompatible con el régimen jurídico que estructura la propia ley especial atentando contra su armonía y congruencia (Fallos: 211:1657; 212:64; 220:1146; entre otros)”.

Así juzgó que “la mera variación o supresión de los precios señalados para determinada mercadería no releva de pena a quien lo infringió mientras se hallaban vigentes.  Aún aquellos autores que aceptan, que la variación de la norma extra penal a que se refiere la “ley en blanco” de lugar a la aplicación de la regla de la ley más benigna, coinciden en afirmar que ello no ocurre cuando el “complemento” de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable” (Manzini, Tratado de Derecho Penal, T.1, pág. 325).

A la luz de esta doctrina, cabe descartar el criterio postulado de aplicar mecánicamente los principios del derecho penal a la especie.  De todos modos, señalo que la argumentación desarrollada por la apelante para sostener que las infracciones administrativas sancionadas no fueron punibles por ocho días es inaceptable.  Es que el decreto relativo a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.148 no se refiere a materia penal - sino en todo caso a normas de policía estatal – y sólo en cuanto a un aspecto formal, al suplir la omisión legislativa de precisar la fecha de su entrada en vigencia teniendo en cuenta que el propósito de esa ley era evitar la caducidad de la legislación delegada.  Por ello, no debe prosperar la tacha de inconstitucionalidad del decreto 924/99.

Tampoco es atendible la impugnación de la ley 25.148 en cuanto a su habilidad para ratificar la potestad sancionatoria ejercida en el caso.  Es que el planteo resulta abstracto, ya que las sanciones aplicadas hallan su fuente legal en virtud de la modificación introducida al artículo 10 inc. b) de la ley 17.811 por la ley 24.241, que establece que “las personas físicas y jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las reglamentarias, sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes, son pasibles de las sanciones siguientes: a) apercibimiento; b) multa...c) suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas de títulos valores; d) prohibición de efectuar ofertas públicas de títulos valores”.  Ello torna irrelevante el examen de la validez de reglamentaciones delegadas.

4.      Por otra parte, la apelante se agravia de que la Comisión Nacional de Valores haya considerado aplicable, por analogía, el plazo de prescripción previsto por el art. 42 de la ley de Entidades Financieras.  Sostiene que rige en el caso la prescripción del art. 62 inc. 5º del Código Penal, referida a las multas, porque tratándose de penas conjuntas o paralelas no es aplicable la prescripción más larga sino la prescripción que corresponde a la pena más grave.  Señala que en el caso la pena más grave es la multa de acuerdo a la enumeración del art. 5º del Código Penal.

Considero inconducente dilucidar la controversia planteada con respecto al plazo aplicable, pues aún en la hipótesis más favorable a la recurrente – estimando que rige un plazo bienal – no se hallaría prescripta el ejercicio de la facultad sancionadora administrativa.  En efecto, las faltas que se le atribuyen están referidas a objeciones en los criterios de valuación correspondientes a los estados contables al 31-6-97, 30-9-97, 31-12-97  y 31-3-98.  Desde esas fechas, hasta el 25 de marzo de 1999 en que la Comisión resolvió la instrucción del sumario – cuanto menos – no transcurrió el plazo bienal invocado por la apelante.  En ese sentido, la Corte ha dicho en un caso que cabe reputar análogo, que ante la falta de disposiciones específicas sobre la prescripción en el ámbito de las infracciones administrativas rigen en forma supletoria las reglas del Código Penal y que “dado el carácter jurisdiccional de la actividad que cumplen lo órganos administrativos que, en instancia inicial, tienen a su cargo el juzgamiento de las infracciones cometidas por los particulares (Fallos 247:646; 261:36; 267:97, entre otros) no se advierte razón para discriminar respecto de la eficacia interruptiva de la prescripción, según que los actos del “proceso” correspondan a la referida etapa administrativa o al ulterior trámite en sede judicial.  Unos y otros patentizan análoga voluntad de realizar el objetivo de la ley, como partes concurrentes a la concreción de la unitaria “secuela del juicio” en los términos del art. 67 del Código Penal”.  Por ello, cabe desestimar el planteo de prescripción.

Con relación a la argumentación desarrollada en el memorial sobre que los estados contables trimestrales no son adecuados para reflejar la incidencia de operaciones que determinaron la pérdida de patrimonio neto, cabe advertir que esa tesitura opuesta como defensa sólo halla sustento en una afirmación dogmática de la apelante que no se compadece con la función de transparencia que deben cumplir los estados contables ante el público inversor y el deber de informar a la autoridad de control para que ejerza sus facultades de superintendencia.

Según Isaac Halperin (“Sociedades Anónimas”, 2ª edición, 1978, pág. 468 y ss.) “el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas”.

Manifiesta dicho autor que las razones fundamentales de la tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables “se halla en que la estructura de la sociedad anónima contemporánea busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación, y la comprensión cabal de la función múltiple del balance y demás estados contables, que con uniformidad le reconoce la doctrina especializada: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno, no disminuya la garantía de sus cobros,; interés que se extiende a la valuación de los bienes y clara fijación de los rubros...b) de los acreedores participes en las utilidades ... c) de los accionistas actuales y futuros (el ahorro público), para quienes satisface el derecho a la información, individualmente y para que puedan cumplir su función en la asamblea (art. 234, inc.1)”.

Estas exigencias son particularmente más intensas en relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores.  Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor “especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público” (Guastavino, Elias P., “Tratado de la jurisdicción administrativa y su revisión judicial”, pág. 349 y ss.).  Por ello, estimo que ha sido bien sancionada la sociedad por haber omitido computar en los balances trimestrales operaciones que incidían en la pérdida de patrimonio neto.

Con respecto a las diferencias contables detectadas con relación al crédito de Argentrón, la recurrente opone reparos formales que carecen de entidad para revertir la sanción, toda vez que admite la presentación tardía de la documentación respaldatoria y no niega concretamente las diferencias contables que se le atribuyen.  Asimismo, su afirmación de que esta última imputación no formó parte de la instrucción sumarial no halla respaldo en las constancias de la causa, ya que el hecho mencionado se encuentra encuadrado en la discordancia de asientos entre ambas empresas mencionada en el punto II.1 de la Resolución instructoria (fs. 534).

Por otro lado, la defensa ensayada por la recurrente respecto a la omisión de previsionar su crédito con Yamasur S.A. no es convincente.  En efecto, habiendo sido requerida por la autoridad de control para que informe sobre las posibilidades de su recupero, en orden a la obligación de efectuar la pertinente previsión, la sociedad dio una respuesta evasiva (ver fs. 125).  Sobre todo si se tiene en cuenta la envergadura del crédito -$ 2.284.457 – y las relaciones comerciales entre las dos empresas, ya que se indica que Yamasur S.A. era accionista en un 40% a la época de los hechos (ver fs. 1542).  Por otra parte, la argumentación desarrollada para justificar la omisión de denunciar la querella promovida por  Juan Zanella contra Yamasur S.A. resulta inconsistente ante su propio reconocimiento de fs. 125 sobre la relevancia de esa investigación para evaluar las posibilidades de recupero del crédito.

Por último, se agravia la sociedad de que la falta de registración contable del crédito de D’Port Motor no habría sido incluida entre los cargos y reitera su versión de que se trató de un préstamo y no de un aporte.  En realidad la falta atribuida se relaciona con una operatoria compleja que fue explicada con detalle en el punto II.3 de la Resolución nº 12.613 instructoria del sumario, según la cual la sociedad no registraba un cuadro verídico de los negocios (ver fs. 531/44).  Incluso se precisó que la emisora aceptó un crédito de difícil cobranza ajeno a su giro, desobligando a los directores tomadores de los fondos, reconociendo quitas y aceptando consecuencias desfavorables de un emprendimiento de terceros.  Desde esa perspectiva la argumentación de la apelante sobre que no fue debidamente impuesta de los cargos y su insistencia en cuanto a que el crédito fue un préstamo y no un aporte, deviene inconducente para desvirtuar los hechos comprobados por la entidad de control que motivaron la sanción dispuesta, ante la falta de una defensa atendible y coherente, que se reitera en esta oportunidad.

En definitiva, la gravedad y pluralidad de faltas detectadas en los estados contables justifica la máxima sanción impuesta a la sociedad.  En cuanto el planteo de nulidad basado en la falta de dictamen jurídico, hasta señalar que aquél obra a fs. 1509/21.

Por lo expuesto, opino que V.E. debe confirmar la resolución apelada

 

Buenos Aires, octubre 25 de 2002.

 

FIRMADO: Alejandra GILS CARBO