Excma. Cámara:

Vienen las presentes actuaciones a dictamen, en virtud de lo resuelto por la Comisión Nacional de Valores, luciente a fs. 5723/5775, de fecha 24 de julio de 2001, que en sustancia constituye sanciones de multa y suspensión para efectuar oferta pública de valores cuestionada por los recurrentes.

De la parte dispositiva de la misma desprende que se impuso multa a Francisco Macri, Peugeot Citröen Argentina S.A., Mauricio Macri, Paolo Rucci, Luis Da Costa, Doménico Ferraris, Miguel Pucci, Armando Amasanti, Sergio Provera, Jorge Blanco Villegas, Arturo Lisdero, Ricardo Demattei, Néstor Pupillo, Banco Medefin- UNB S.A.-, Daniel Cardoni, Fernando Mayorga, José Lopez Mañán, Mariano Rodriguez Alcobendas, José Cáseres Monié, José Alanis, Gustavo Héctor Bunge, Alberto Bande, Lawton International Corporation (en la persona del director Santiago Diego Lussich Torrendel), BM International Bank and Trust Company Limited (en la persona de la directora titular Claudia Casanovas) y a Peugeot Citröen Argentina S.A., la sanción de suspensión para efectuar oferta pública de títulos valores por el término de seis meses.

I)

En función del imperativo que marca la ley 24.946 en cuanto a la defensa del orden público, debo expedirme en principio respecto de la nulidad impetrada a fs. 6974, punto VI.

En dicha presentación, el Sr. Francisco Macri, a través de su representante legal, propugna la nulidad absoluta e insanable de la resolución sancionatoria de marras, por haberse omitido el dictamen previo del servicio permanente de asesoramiento jurídico, que impone el art. 7 inc. d de la ley 19.549.

Sostiene el impugnante que el órgano administrativo que debió haber intervenido en la cuestión previa de asesoramiento, dentro del organigrama de la Comisión Nacional de Valores, es la Subgerencia de Asesoramiento Legal, que tiene por misión “asesorar al Directorio del organismo en todas aquellas materias jurídicas que le sean requeridas” (anexo II de la decisión administrativa 435/96 del Jefe de Gabinete, Boletín oficial del 20-12-96 y Anales de Legislación Argentina 1997-A-290).

Sigue diciendo el presentante que, en forma contraria a ello, en la causa administrativo dieron su opinión un abogado de la Gerencia de Fiscalización y Control (fs. 5538/5619), el Subgerente de Coordinación Jurídica de la referida gerencia (fs. 5638/5664) y el Gerente de Fiscalización y Control (fs. 5718/5720), mientras que la Subgerencia de Asesoramiento Legal (órgano competente para el servicio permanente de asesoramiento jurídico de la CNV), intervino solamente antes de la resolución del Directorio, para pedir unas copias a fin de contestar un oficio judicial (fs. 5620) y luego de dictada la resolución de la CNV, para hacer constar en autos la parte dispositiva de dicha decisión (fs. 5721/5722).

En tal contexto habrá de indicarse que el art. 7 de la ley 19.549 (Ley de Procedimiento Administrativo) regula los requisitos esenciales del acto administrativo, mencionando entre ello, en su inc. d. que “Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.  Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos (el subrayado es propio).

De otro lado el nuevo texto del art. 12 de la ley 17.811 (modificado por el art. 39 del decreto 677/01), vigente a la fecha del resolutorio de la CNV impone la intervención de una dependencia separada e independiente de la que formule la propuesta de cargos (ver segundo párrafo de la norma mencionada), lo que no ocurrió en el caso en examen.

Ahora bien se ha dicho que: “En ejercicio de actividad reglada la Administración aparece estrictamente vinculada a la norma, que al respecto contiene reglas que deben ser observadas, por lo que los actos reglados o vinculados han de emitirse en mérito a normas que predeterminan y reglan su emisión” (STSAN Luis dic 24-996. Sup. LL marzo 1999, pág 9,65), de otro modo el acto administrativo carece del requisito esencial previsto por el art. 7 inc. d mencionado ut supra.

No cabe dejar de lado en el caso el principio de la motivación (inc. e del art. 7 LPA), esto es la declaración de cuales han sido las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a su emisión.  Su cumplimiento es fundamental para apreciar la legitimidad del acto (conf. CFed. Mendoza Sala A, abril 19-996 Rev. LL del 25/8/97), como en el interés público que se persigue con el dictado del acto (CNFed. Civ. Y Com. Sala III, julio 3-997 Rev. LL del 13/2/98).

Cassagne (Derecho Administrativo, T. II, sexta edición actualizada, página 201), al referirse a los vicios relativos a las formas del proceso de integración de la voluntad administrativa, menciona que la inobservancia de la serie de trámites y requisitos que deben cumplirse previamente a la declaración de voluntad del órgano (acto administrativo) acarrea su nulidad.  Y expresa (ver pág. 203, segundo párrafo de la obra citada): “Por su parte, la L.N.P.A. prescribe que deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico.  En tal sentido, considera “esencial” el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar los derechos subjetivos e intereses legítimos (art. 7 inc. d, L.N.P.A.), excluyendo tal obligatoriedad cuando el acto administrativo posea naturaleza discrecional.

De allí, adelanto, la pretensión del administrado, sustentada a fs. 6974, punto VI, debe tener acogida.

“El deber genérico de motivar los actos administrativos configura una garantía propia del régimen republicano de gobierno que impide que la Administración desconozca o soslaye los dictámenes emanados de los organismo de asesoramiento técnico o cualquier otra actuación que conste en el expediente administrativo, bajo pena de viciar irremediablemente su decisión, excepto cuando ese apartamiento se encuentre debidamente fundamentado” (ST Santiago del Estero, abril 16-997 LL N.O.A., 1998-2-64).

En tal contexto, y careciendo el tramite administrativo previo al decisorio impugnado, de dictamen técnico emanado de la Subgerencia de Asesoramiento Legal, soy de opinión que corresponde hace lugar a la nulidad absoluta de la resolución sancionatoria de fecha 24 de julio 2001.

II)

Conforme se desprende del desarrollo del punto IV de fs. 6942, el administrado impugna de inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia nº 924/99, que dispuso la vigencia de la ley 25.148 desde el día de su publicación en el Boletín Oficial (lo que ocurriera el 24 de agosto de 1994), por cuanto sostiene que es repugnante a la Carta Magna, en materia penal, ámbito expresamente vedado a los decretos de necesidad y urgencia.

Menciona el impugnante que, en realidad, la ley 25.148 entró a regir al noveno día siguiente al de su publicación, conforme lo dispone el art. 2º del C.Civil, y que por lo tanto los reglamentos que por su art. 3º había sido ratificados, durante tal lapso carecían de vigencias.

Asimismo sostiene que por no haberse dictado el decreto 924/99, para salvar una emergencia, sino para modificar una sanción legislativa que carecía de previsión específica acerca de su entrada en vigencia, se encontraba por ello supeditada a la norma de fondo del art. 2 del C.C.

Asimismo y por el principio de eventualidad, acumula a la petición, la pretensión de inconstitucionalidad del art. 3º de la ley 25.148, en los términos que dimanan de fs. 6945, punto IV.2.

“La posibilidad de obtener  la tutela judicial de un derecho se relaciona con la existencia de un interés que pueda darle apoyo.  Es doctrina corriente que dicho interés se da cuando la situación de hecho es tal que el actor, sin la declaración legal de certeza, sufrirá un daño, de modo tal que la intervención de los magistrados se presente como un medio necesario para evitarlo (conf. Chiovenda, Revista de Derecho Procesal, año V, primera parte, pág. 551; Alsina, Derecho Procesal, T. I, pág. 392, ap. 37)”, (conforme dictamen Fiscalía de Cámara Comercial in re Comisión Nacional de Valores. Expte. nº 57.782 Finmark Sociedad de Bolsa S.A. del 18 de noviembre de 1998)

Prosigue diciendo el Sr. Fiscal ante la Cámara Comercial: “Ausente tal interés concreto y sustancial en cabeza del accionante, no se está en realidad ante un caso o contraversia que determine el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales.  Es así que la Corte Suprema de Justicia, en el considerando segundo de la sentencia de Fallos: 275.552 manifestó que casos o causas en los términos de los actuales artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional son los contemplados en el artículo 2º de la ley 27, con la exigencia de que los tribunales federales sólo ejerzan jurisdicción en los casos contenciosos. En pronunciamientos más recientes, V.E. expresó que el sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asume jurisdicción para dar certeza a una situación jurídica controvertida, y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato reconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a la otra y que, en consecuencia, no se puede pretender una decisión de la Corte sobre la base de agravios conjeturales y sin que las objeciones formuladas demuestren la existencia de una situación real y definida que haga perceptible el interés concreto y actual del reclamante (confr. sentencia in re “Petterson, Donald s/inconstitucionalidad ley 21.212 y decreto 3501/75”, P. 190, LXVII, del 4 de mayo de 1976; confr., asimismo, Fallos: 300:241)”.

Cabe recordar aquí que las consideraciones genéricas o la sola enunciación de los derechos afectados, ante la gravedad del acto que se pretende, no resultan conducentes para su obtención.  Por ello la viabilidad de tal recurso debe ser cuidadosamente analizada, cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la ley en que se encuentra inserto.

Por ello, la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual cabe considerarse como ratio final del orden jurídico (CNCiv. Sala G ED 122-290) y en consecuencia, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de que manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (CS febrero 17-1987 RED 21-184,24).

Indico asimismo que la declaración de inconstitucionalidad es el instituto que utiliza  el juez o tribunal habilitado constitucionalmente para ejercer el control de constitucionalidad, a fin de inaplicar una norma al caso concreto que debe resolver, o declarar la interpretación constitucional de la norma que debe ser aplicada al caso, a los efectos de arribar a una solución constitucional (que es la solución justa).  En ciertos sistemas esa declaración de inconstitucionalidad producirá, además, efectos erga omnes (conforme nota de Héctor E. Sabelli, al fallo CS 1999/08/19 Decavial S.A. c/D.N.V., pub. En Suplemento de Derecho Constitucional, LL del 27 de julio de 2001).

Así se ha sostenido que: “Para declarar la inconstitucionalidad de una norma es necesario: 1) que la inconstitucionalidad sea palmaria; 2) que la aplicación de aquella norma viole alguno de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional; 3) que no exista otra vía para preservar el derecho fundamental en tiempo oportuno, que evite el daño grave e irreparable; 4) que no esté controvertida la situación de hecho y 5) que se permita a la parte afectada por la inconstitucionalidad el ejercicio del derecho de defensa en juicio.  Así, se podrá establecer si las disposiciones impugnadas son manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales, al momento de dictar la sentencia (C1ºCC Córdoba, diciembre 4-997- Unión del Personal Sup. De la Adm. Pública Provincial c/Provincia de Córdoba) LLC, 1998-291).

En dicho marco debo decir que el impugnante no dio fundamento, esto es no formuló una auténtica controversia, en relación a la irrazonabilidad de dispositivos legales cuya invalidez postula, desde que no basta a los fines aludidos afirmar en forma genérica, como se hace en autos, que un contexto legal resulta inconstitucional, sino acreditar en forma fehaciente el agravio producido, lo cual no ha ocurrido en la cuestión, máxime teniendo en cuenta la opinión vertida por el Suscripto en el punto I de este dictamen.

Por otra parte y si bien es cierto, como lo sostiene el impugnante a fs. 6947, punto IV.3, que la administración carece de imperio para decidir sobre la inconstitucionalidad de las normas que han sido impugnadas, lo cierto es que al no haber efectuado reserva alguna con anterioridad al planteo, cabe considerar que dichas leyes y reglamentaciones  han sido consentidas por el administrado.

Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia: “el voluntario sometimiento del interesado a un régimen jurídico, sin hacer reserva alguna, determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional, pues hay una renuncia implícita que deriva de ese sometimiento voluntario al orden jurídico que luego se pretende impugnar” (1ª Instancia Civil Juzgado nº 14ED 123-358, ídem C2ªCC y Minería San Juan ED 121-653).

Igualmente cito: “El voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reserva expresa determina la improcedencia de la ulterior impugnación de inconstitucionalidad... (Conf. C.S., febrero 11-1982 in re “Provincia de Córdoba c/Bergallo, Santiago y otros”).

Asimismo: “El reconocimiento y aceptación de la reglamentación, sometiéndose voluntariamente y sin reservas expresas, a un determinado régimen jurídico, implica un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 310:2117; 311:1880, entre otros, esta Sala 24/6/94 “Splina de Mancardi, Dominga Rosa c/Lotería Nacional-Soc. del Estado”, 31/12/96, “Ponce, Horacio c/ Lotería Nacional-Soc. del Estado”, 12/11/97, “Ojeda, Isaac A. c/C.N.T.A.” 31/12/97, “Kursaal S.A.- T.F.7587-A c/A.N.A.”, 19/2/98, “Petroquímica Cuyo S.A. y C.- .T.F. 8047 c/A.N.A.”.  “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación s/empleo público” Causa: 4380/91” (C. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala IV, del 4 de junio de 1998, pub. ED, Boletín de Jurisprudencia 1998 nº 2, mayo/agosto).

A tenor de lo ya indicado por este Ministerio Fiscal en los párrafos precedentes, no presentándose en autos agravio actual suficiente que haga nacer la decisión jurisdiccional perseguida por el accionado, opino que debe rechazarse la pretensión inconstitucional esgrimida a fs. 6942/6948.

III)

En cuanto a las restantes cuestiones traídas a conocimiento, vinculadas al fondo del asunto y su prueba, las mismas resultan ajenas a los intereses por los que este Ministerio deba velar.

Ruego a V.E. me tenga por expedido.

Buenos Aires, diciembre 30 de 2002. E   EDO “6974” VALE

Autos: “Servel Argentina S.A. s/antecedentes licitación acciones y adjudicación de ofertas”, expte. 711 de la Comisión Nacional de Valores, en grado de apelación en la Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (en treinta y nueve cuerpos, agregado un sobre con documentación ,º 92.720/01, 14 cuerpos de anexo nº 711/92 expediente recursos administrativos nº 3/98, con dos agregados nº 080.000.464/98 y nº 080003479/98).

 

ALBERTO M. GÜERRI                                           

FISCAL