Expte. 73.108     Cám. 7580/02

“Comisión Nacional de Valores c/Plusdiner S.A. Sociedad Gerente de F.C.I.”

 

Excma. Cámara:

1.   La Comisión Nacional de Valores, mediante resolución Nº 14.078, sancionó a Plusdiner S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión con una multa de quince mil pesos ($15.000) en virtud de lo dispuesto por el art. 10 inc. b) de la ley 17.811, por infracción constatada a los artículos 27 incisos a) y b) del Capítulo X de las NORMAS (N.T. 1997), art. 1º inciso e) del Capítulo X de las NORMAS (N.T. 1997) y a los síndicos por infracción a los artículos 1º inciso e) del Capítulo X de las NORMAS (N.T.1997) art.10 inciso c) de Ley Nº 24.083 de Fondos Comunes de Inversión y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 de las Sociedades Comerciales.  Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación los afectados (fs. 219/228).

2.   La autoridad de control verificó que Plusdiner incumplió con el plazo de presentación para la información contable de setenta días corridos, para los balances anuales y de cuarenta y dos días para los balances cuatrimestrales.  Ello, por cuanto presentó el balance anual correspondiente al año 1998 con una mora de trescientos noventa y un días.  Así- mismo, incurrió en considerable demora en la presentación de los balances correspondientes al 31-3-99, 30-6-99, 30-9-99, 31-12-99.  También incumplió la obligación de presentar la nómina de los miembros de la Comisión Fiscalizadora.

3.   Los recurrentes sostienen que la resolución recurrida es nula ya que existe en el caso violación de la garantía constitucional de debida defensa, toda vez que la cuestión fue resuelta sin la participación y conocimiento de directores y síndicos.  Agregan que, al momento de determinar la inexistencia de la eximente de fuerza mayor alegada, el organismo de contralor incurrió en un error al concluir que si bien la renuncia de la sociedad depositaria el 7-8-97, pudo constituir un hecho imprevisible en ese momento, tal supuesto impedimento se había desvirtuado a la fecha de cierre del primer balance presentado con retardo.  Además, agregan los apelantes que la causal que obstaculizó la observancia de los plazos establecidos estuvo constituida por las tratativas, auditorías permanentes, requerimiento de la documentación correspondiente a los Fondos y la compulsa de todos los libros de la sociedad por parte de las distintas entidades financieras que se mostraban interesadas en ser depositarias –agravadas por las exigencias derivadas de un contexto económico recesivo hasta llegar a la aceptación del Nuevo Banco de la Rioja S.A. el 6-4-2000.

Asimismo, se agravian de que la CNV no analizara en forma individual la conducta de los directores y síndicos en tanto les atribuyó la responsabilidad en forma genérica.  Dicen que la CNV debió imputar concretamente a cada individuo su acción u omisión en particular.  Cuestionan, la cuantía de la sanción impuesta, en tanto carecería de razonabilidad si se tiene en cuenta que el patrimonio de la empresa asciende a $ 64.000, de modo que el importe total de multas sobre pasaría un tercio de aquél lo que, según dice, constituye un abuso.

Destacan, por último, que a lo largo de este procedimiento se infringió lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, al haberse violado el principio de inocencia, beneficio de la duda, e impedido la defensa en juicio y proceso legal.  Por ello, solicitan como medida precautoria se ordene a la CNV se abstenga de iniciar cualquier tipo de acción a fin de cobrar las multas impuestas hasta tanto recaiga en autos sentencia definitiva.

4.   A mi modo de ver, la argumentación que desarrollan los apelantes en su memorial, no es idónea para revertir la sanción.

En efecto, en autos no se ha violado el derecho de defensa de los sumariados ni se resolvió sin la debida participación de los directores y síndicos.  Ello se desprende de las constancias obrantes en las presentes actuaciones de donde surge que el organismo de contralor notificó la instrucción del sumario al domicilio constituido de la sociedad (fs. 55) con aviso de recibo (fs. 74).  El doctor Dios, a fs. 58 se presentó y tomó vista del sumario y solicitó que se cuente el plazo de cinco días a partir de esa fecha.  Asimismo, lo directores Lanús y Sanz de Dios guardaron silencio por lo que, la notificación quedó consentida.  Por ello, el argumento expuesto no puede progresar.  Asimismo, surge de las constancias de autos, que ante la devolución de las piezas de correo por cambio de domicilio (fs. 97/98) y luego de intentar por diferentes medios ubicar a los sumariados, se solicitó telefónicamente la presencia del presidente de la sociedad a fin de citarlo a prestar declaración informativa.  De ella surge que Plusdiner tenía domicilio constituido en la calle Tucumán 540 dirección a donde fueron remitidas las piezas devueltas por cambio de domicilio.  En dicha declaración el día 23 de julio de 2001, el director de la sociedad se comprometió a comunicar el contenido de la Resolución Nº 13.837 (ampliatoria de la resolución Nº13.553) –v. fs. 115- a los señores síndicos.  Asimismo, a fs. 118 solicitó prórroga para notificar la resolución aludida, debido a que en los estudios no se realizaba actividad por transcurrir la feria judicial de invierno. Según surge de fs. 122/124, luego de la investigación realizada por el organismo de contralor a fin de ubicar a los señores síndicos, se pudo constatar el teléfono del doctor Cabanillas (v. fs. 123 segundo párrafo) y se ordenó un nuevo traslado a los síndicos de la sociedad.

A fs. 138, fs. 145, fs. 151, obran los descargos de los señores Dios, Sanz de Dios, Lanús y Casado quien actuó como presidente de la comisión fiscalizadora y representante del resto de sus integrantes. Corresponde señalar que los señores Mas y Cabanillas no ratificaron lo manifestado por éste, por lo que el organismo de contralor los tuvo por no presentado.

De las circunstancias precedentes expuestas, surge que en autos se respetó el derecho de defensa y el debido proceso legal.

Los recurrentes no niegan el incumplimiento de presentar la nómina de los miembros de la Comisión Fiscalizadora al momento de recurrir la sanción apelada, por ello cabe tenerla por acreditada.

Asimismo, reconocen la mora en la presentación de los estados contables y desarrollan consideraciones en orden a justificar su falta.

Corresponde señalar que la demora en la presentación de balances constituye una falta al deber de información que merece ser sancionada.

En efecto, como señala Halperín (“Sociedades Anónimas”, 2º edición, 1978, pág.468 y ss.), el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas.”

Cuando se obstaculiza el ejercicio del poder de policía del Estado al incumplir el deber de información, se crea una situación de grave riesgo para el público que eligió invertir sus ahorros en títulos negociables. Como dice Alejandro Nieto, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, en el derecho administrativo sancionador la regla es la de los “ilícitos de riesgo”; la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción (Conf. “Derecho Administrativo Sancionador” pág. 37/38, 1993, Ed. Tecnos, Madrid).

Advierto que no es hábil la argumentación que ensaya el apelante respecto de la imposibilidad de mantener el flujo de información que correspondía con la CNV debido a las auditorías permanentes por parte de la nueva sociedad depositaria y el suministro diario de documentación de los fondos para que pudieran peritarlos y evaluarlos.  Ello, por cuanto desde que la sociedad ingresó al régimen de la oferta pública asumió la observancia de reglas específicas impuestas para el correcto funcionamiento del sistema y orientadas a la protección del público inversor. En esa inteligencia, el art. 10 inc. c) de las NORMAS (N.T. 2001) exige a las entidades que se encuentran en la oferta pública poseer durante toda su permanencia, una organización administrativa que les permita atender los deberes de información que les correspondan. No advierto, pues, en el caso, que medien circunstancias de hecho que permitan tener por configurada una hipótesis de fuerza mayor.

Asimismo, el art. 12 de la ley 22.315 establece que la C.N.V , dentro del ámbito de su competencia, aplicará sanciones a las sociedades por acciones, asociaciones y fundaciones, a sus directores, síndicos o administradores y, a toda persona o entidad que no cumpla con su obligación de proveer información, suministre datos falsos o que de cualquier manera, infrinja las obligaciones que les impone la ley, el estatuto o los reglamentos o dificulte el desempeño de sus funciones.

El fundamento para que los directivos y síndicos de una sociedad anónima bursátil estén sujetos a determinadas obligaciones y sean pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, directa o indirecta, se halla en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a que la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y del comercio.

La infracción también compromete la responsabilidad de los síndicos, habida cuenta de que en vista a su deber específico de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley (art. 294 inc. 9º de la ley 19.550)debieron realizar alguna actividad para que el acto antijurídico no se consume, cuanto menos, informando a la Comisión Nacional de Valores sobre el incumplimiento en que incurría el directorio.

A la luz de tales principios, el reproche dirigido contra los directores y síndicos se encuentra justificado en razón del incumplimiento de sus deberes orgánicos impuestos por la Ley 19.550 (arts. 58, 59 y 294 inc. 5), en lo que respecta a la demora y omisión en la presentación de los estados contables, ya que no surge de autos que hayan realizado, en forma personal, los actos necesarios para evitar los hechos que dieron lugar a la imputación administrativa.

Por último, opino que debe hacerse lugar a los agravios de los apelantes respecto del monto de la sanción impuesta por el organismo de control.

En efecto, a tenor de las circunstancias específicas del caso, teniendo en cuenta, fundamentalmente, la falta de antecedentes de la entidad cuya conducta se cuestiona, estimo adecuada la aplicación de una multa de $ 8.000.

Por lo expuesto, postulo que se confirme el acto administrativo impugnado, salvo en cuanto al monto de la sanción impuesta que se hará efectiva en la personas y proporciones establecidas por el organismo de contralor.

Buenos Aires, 27 de mayo de 2003.-

 

FIRMADO: Alejandra Gils Carbó – Fiscal General Subrogante.