Dictamen Fiscal de fecha 21 de junio de 2003

 

 

 

Expte. 84.315 - Cám. 41.221/04

"Comisión Nacional de Valores C/Electromac S.A.s/verificación"

 

Excma. Cámara:

 

1. La Comisión Nacional de Valores le aplicó a Electromac S.A. una sanción de multa de $40.000 por infracción a los arts. 1°, incs. b) y c) del Capítulo XXIII, 16 del Capítulo V y art. 10 del Capítulo VI de las Normas (NT 2001) y 294, inc. 9, de la ley 19.550, indicando que la misma se hará efectiva en la persona de los directores titulares y de los síndicos titulares en forma solidaria (fs. 162/78).

 

El órgano de contralor consideró que Electromac SA presentó los estados contables correspondientes al balance general al 30.09.02, balance trimestral al 31.12.02 y balance trimestral al 31.01.03 con 144, 93 y 9 días de atraso, respectivamente; omitió presentar ante la CNV dentro del plazo establecido la documentación correspondiente para la inscripción de su nueva sede social; y no contaba con la administración requerida por las Normas.

 

2. Apelaron la sociedad, los directores y los síndicos. Expresaron agravios a fs. 187/97.

Con respecto a la falta de presentación de los estados contables, afirmaron que la empresa sufrió un virus en su sistema informático, lo que imposibilitó el cumplimiento de dicha obligación en tiempo y lo que la exime de responsabilidad en tanto que se trata de un hecho fortuito. Manifestaron que dicho inconveniente fue comunicado a la CNV y a los accionistas. Destacaron que no se produjo un daño a tercero, máxime considerando que la empresa no realiza operaciones en la Bolsa de Comercio desde 1996.

 

Afirmaron que el cambio de la sede social fue inscripto en la IGJ por un error involuntario del escribano, por lo que tampoco se produjo un daño al público inversor que podía tomar conocimiento del hecho a través de dicha inscripción.

 

Alegaron que no hay prueba suficiente para considerar que la empresa no tenia la organización administrativa requerida por el art. 10 del Capitulo VI de las Normas.

 

Solicitaron la graduación de la pena teniendo en cuenta el carácter formal del incumplimiento y la inexistencia de un daño a terceros.

 

Los síndicos afirmaron que en cumplimiento de su deber de fiscalización intimaron a los directores al cumplimiento de las normas de contabilidad, dejaron constancia en las actas de la Comisión Fiscalizadora de las irregularidades. Alegaron que era innecesario comunicar a la CNV el incumplimiento, en tanto la sociedad ya se lo había informado. Señalaron que la asamblea de accionistas del 31.05.03 aprobó su actuación.

 

3. En primer lugar, cabe destacar que la intervención estatal en materia de oferta pública

de títulos valores se orienta a la protección del público inversor "especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público" (Guastavino, Elias P., "Tratado de la jurisdicción administrativa y su revisión judicial", pág.349 Y ss.).

 

Así en el mensaje y exposición de motivos de la ley 17.811, se expresa que la finalidad a perseguir por la Comisión Nacional de Valores es la protección del público inversor, especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de información necesaria pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público.

 

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado.

 

Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos (conf. Art. 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

 

4. Con respecto a la falta de presentación en tiempo de los estados contables, cabe realizar las siguientes consideraciones.

 

Según Isaac Halperín ("Sociedades Anónimas", 2ª edición,1978, pág. 468 y ss.), "el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas".

 

Manifiesta dicho autor que las razones fundamentales de la tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables "se halla en que la estructura de la sociedad anónima contemporánea busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación, y la comprensión cabal de la función múltiple del balance y demás estados contables, que con uniformidad le reconoce la doctrina especializada: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno, no disminuya la garantía de sus cobros; interés que se extiende a la valuación de los bienes y clara fijación de los rubros ...b) de los acreedores partícipes en las utilidades ...c) de los accionistas actuales y futuros (el ahorro público, para quienes satisface el derecho a la información, individualmente y para que puedan cumplir su función en la asamblea (art.234, inc.l).

 

Estas exigencias son particularmente más intensas en relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores. Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor "especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público" (Guastavino, Elías P., "Tratado de la 'jurisdicción' administrativa y su revisión judicial", pág. 349 y ss.). Considerando la importancia del deber de presentar los estados contables y que desde que la sociedad ingresó al régimen de la oferta pública asumió la observancia de reglas específicas impuestas para el correcto funcionamiento del sistema y orientadas a la protección del público inversor, opino que las explicaciones formuladas por los recurrentes en cuanto

a la existencia de un virus informático son inatendibles.

 

En esa inteligencia, el art. 10 inc. c) de las NORMAS (N.T. 2001) exige a las entidades que se encuentran en la oferta pública que posean durante toda su permanencia, una organización administrativa que les permita atender los deberes de información que les correspondan. Los virus informáticos no tienen las características del caso fortuito - al menos, en este caso-, en tanto se pueden prever y se pueden tomar medidas para evitar los daños que pueden causar (conf. art. 514, Código Civil). Tal como surge del informe de fs. 16, la sociedad debía contar con un servidor debidamente protegido contra virus y debía contar con un mecanismo de respaldo que permita recuperar la información de su sistema contable o debía utilizar un back-up externo. Teniendo en cuenta las declaraciones testimoniales del experto en informática de fs. 124/8 particularmente la respuesta a la pregunta 9, donde afirmó que "Generalmente siempre me llamaban porque había muchos problemas en el sistema de red implementado, y eso ocasionaba que el sistema funcionara mal. Porque siempre se caía el sistema por problemas de comunicación con el servidor”- y que la Sociedad ya ha alegado tener dificultades informáticas para eximirse de sanciones en otras oportunidades(Resolución CNV 14.223, confirmada por CNCom., "Comisión Nacional de Valores c/Electromac SA s/Posible Incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas", 30.04.03, remitiéndose el dict. 93.660 de esta Fiscalía), el virus alegado no parece ser un obstáculo invencible para la presentación de los estados contables, sino una consecuencia previsible de la inadecuada condición del sector de informática de la sociedad.

 

5. Con respecto a la inexistencia de daños para terceros, cabe destacar que las normas, cuya infracción se atribuye a los apelantes, prevén infracciones de peligro abstracto, que se consuman con la mera realización de la conducta prohibida, esto es, el incumplimiento de las regulaciones aprobadas por la Comisión Nacional de Valores, y no requieren la demostración de un perjuicio concreto ni de una puesta en peligro concreta.

 

Es que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro publico. La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción ("Derecho Administrativo Sancionador", Ed. Tecnos, Madrid, año 2000, pág. 37/38; dict. 96.660, "Electromac SA s/Posible Incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001)").

 

6. Con respecto a la falta de presentación de documentación correspondiente para la inscripción de su nueva sede social, no es atendible la circunstancia alegada, según la cual por un error involuntario del escribano se inscribió el cambio de la sede social en la IGJ, obviando la intervención de la CNV prevista por el arto 16, Capítulo V de las Normas.

 

Cabe destacar que la CNV es la autoridad de policía con competencia exclusiva y excluyente respecto de las sociedades que se encuentran en el régimen de la oferta pública.

Por otro lado, la ignorancia de las leyes no es una defensa atendible en virtud del art. 923 del Código Civil y menos cuando esta defensa es invocada por una sociedad que            solicitó ingresar al régimen de oferta pública, lo que implica el conocimiento y aceptación de la totalidad de las normas aplicables.

 

7. Sin embargo, opino que el monto de la pena debe ser disminuido, considerando: (1) que la sociedad no realizaba operaciones en la Bolsa de Comercio desde 1996; (2) que, de acuerdo al acta de directorio obrante a fs. 90, se decidió solicitar el retiro de la cotización bursátil y de la oferta pública, ya que "el volumen de negocios de la sociedad no es adecuado para el mantenimiento de la oferta pública y la cotización bursátil de sus acciones" y "la organización administrativa exigida por las normas de la CNV no se adecua al giro comercial de los negocios de la Sociedad"; (3) y que los accionistas y la CNV fueron informados por la sociedad de la imposibilidad de cumplir en tiempo con la presentación de los estados contables.

 

Por las razones expuestas, opino que la multa debe ser reducida a $ 20.000.

 

8. Con respecto a las defensas presentadas por los síndicos, considero que las mismas deben ser aceptadas.

 

Se ha dicho que, si bien los síndicos no ejercen la dirección de la sociedad, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta; deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone los hace incurrir en grave falta (conf. dict. 67214, "Comisión Nacional de Valores c/Editorial Losada S.A. s/Incumplimiento Remisión Balances", del 19.10.92; CNCom. Sala B, "Paramio, J. M. c/Paramio P. y otros s/Sumario, 5.11.93; Sala D, "Albury SA s/Quiebra s/incid. de calificación de conducta", 10.08.87; Sala A, "Construgal SA s/Quiebra s/Incid. de calificación de conducta", 12.07.78; entre otros) .

 

Los síndicos apelantes invocan como eximente de su responsabilidad el hecho de haber intimado en dos ocasiones a cumplir las normas de contabilidad (conf. acta de comisión fiscalizadora 240, del 3.01.03, fs. 64; 241, del 3.04.03, fs 65), el hecho que los accionistas y la CNV tenían conocimiento del incumplimiento. Al respecto, cabe puntualizar que "El síndico no queda eximido de responsabilidad con la mera disconformidad que deje sentada en la resolución de directorio que pueda considerar como generadora de perjuicios a la sociedad, pues el mismo debe echar mano a todos los recursos que la ley le otorga para evitar la consumación de ese daño, entre los cuales se encuentra la convocatoria a asamblea de accionistas, la .promoción de acciones judiciales impugnatorias del acuerdo del directorio, la promoción de acciones de remoción, etcétera." (Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales", T. 5. p. 102). Considero que el hecho de haber intimado al directorio a regularizar la situación contable en dos oportunidades, sumado a que la CNV estaba informada de la falta de presentación de los estados contables (fs. 14) y a que se celebró una asamblea de accionistas (fs. 72), donde se les informó dicho incumplimiento, es suficiente para eximir de responsabilidad a los síndicos, que han mostrado haber llevado a cabo todas las medidas que la LSC pone a su disposición a los efectos de cumplir su deber de ejercer el control de la legalidad.~ La CNV no ha puntualizado qué otra medida tenían los síndicos de acuerdo con la LSC para evitar los: incumplimientos por parte de la sociedad, que no haya sido utilizada por éstos.

 

9. Por tales consideraciones, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso presentado por la sociedad y los Directores, modificando el monto de la sanción a $ 20.000; y hacer lugar al recurso presentado por los síndicos, eximiéndolos de responsabilidad.

 

Buenos Aires, 01 de junio de 2005.

 

Fdo. Alejandra Gils Carbo. Fiscal General