Comisión Nacional de Valores.  Expte. n. 72837

“F.C.I. Chacarero II s/ investigación” Expte. n. 470/2000.

 

 

Excma. Cámara:

1.      La Comisión Nacional de Valores mediante la Resolución nº 14.121 aplicó a Agra Fond Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión S.A. una multa por la suma de $ 16.500.- prevista por el art. 10 b) de la ley 17.811, que se hizo extensiva en forma solidaria a los directores y síndicos titulares.  Contra esa decisión interpusieron recursos de apelación los afectados (fs. 528/32, 533/4, 537/8 y 541).

2.      La sanción aplicada se deriva de la constatación de irregularidades en la contabilidad del Fondo Común de Inversión Chacarero II, en virtud de lo cual la autoridad de control concluyó que Agra Fond no había implementado un sistema administrativo contable que permitiera verificar la totalidad de las operaciones.

Esa evaluación se fundó en el dictamen de los auditores externos Hartenek López y Cía quienes señalaron que no se había implementado un sistema prenumerado de órdenes de venta de cereales, ni para la compra de insumos, servicios de laboreos, trabajos de cosechas y almacenamiento de cereales, ni órdenes de pago; lo cual impidió constatar fehacientemente los saldos a cobrar y cuentas por pagar al 31 de diciembre de 1999 y su respectivo impacto en la evolución del patrimonio neto y aplicación de fondos al ejercicio cerrado.

En segundo lugar, los auditores verificaron que había operaciones que no contaban con la pertinente documentación respaldatoria.  Esa circunstancia también determinó que los expertos no pudieran elaborar una opinión definitiva sobre los estados contables (fs. 25).  Asimismo, las mencionadas irregularidades fueron corroboradas por funcionarios internos del organismo de control (ver fs. 27/9, 94 y fs. 440/2).

La CNV destaca en la resolución apelada que la prueba pericial ofrecida por los imputados en su descargo (fs. 425/39) no arrojó resultados concluyentes a su favor, pues si bien estableció que el sistema prenumerado de órdenes de compra no era necesario para controlar los saldos contables porque existen otras formas de ordenamiento igualmente eficaces, no demostró concretamente que esos métodos alternativos se hubieran implementado.

A su vez los imputados requirieron al perito que precise si hubo reclamos de terceros con relación a las operaciones observadas por falta de documentación respaldatoria, lo que no se dirigía a demostrar que aquella efectivamente existiera.  De todos modos, quedó claro que esa falencia obstó a que los auditores externos pudieran elaborar su dictamen final, lo que torna inconducente –y dogmática- la aserción de los recurrentes de que habrían satisfecho ese recaudo en sede administrativa, lo que purgaría la infracción.  Es que no se sometió al peritaje de parte ofrecido la apreciación sobre si los documentos, más tarde exhibidos, eran suficientes e idóneos para cumplir el requerimiento como ahora se sostiene.

Por otra parte, resulta dirimente considerar que el perito de parte concluyó que le resultaba imposible determinar la corrección de los saldos de las cuentas a pagar y a cobrar al 31-12-99 sin realizar una auditoría y otros procedimientos de control, para lo cual requirió un plazo mayor.  Estimo acertado lo observado por la CNV en cuanto a que las conclusiones del perito fueron evasivas, pues el inconveniente señalado debió ser evaluado antes de que venciera el plazo de catorce días que tuvo para presentar su informe.  Esta insuficiencia probatoria debe pesar en contra de los recurrentes que tenían la carga de demostrar que no se habían verificado las infracciones que les fueron atribuidas (art. 377 CPr.).

En definitiva, quedó acreditado en estos autos que la administradora del fondo desarrolló una gestión deficiente y ese hecho no fue desvirtuado por los recurrentes.  La argumentación de que no hubo reclamos sobre el particular no justifica revisar lo decidido porque, en el caso, resulta inconducente determinar si se produjo perjuicio a tercero.  Es que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público.  La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias.  Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción (v. “Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, año 2000, pág. 37/38).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado.  Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos.  Sobre esa base, las atribuciones mediante las cuales la bolsa determina las condiciones de emisión y rescate de títulos valores no derivan del poder correctivo interno de las asociaciones sino del ejercicio de los poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y a la provisión de lo conducente a la prosperidad del país (conf. Art. 75, incisos13 y 18 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

En el caso quedó demostrado que AGRA FOND no cumplió sus obligaciones como administradora del fondo de inversión Chacarero II, porque realizó una gestión deficiente.  Ello torna procedente la aplicación de la multa prevista por el art. 35 inc. b) de la ley 24.083.

Asimismo, el citado art. 35 establece que la CNV, dentro del ámbito de su competencia, extenderá la sanción a los directores, administradores, síndicos, consejeros y gerentes que resultan responsables en forma solidaria.

El fundamento para que los directivos y síndicos estén  sujetos a determinadas obligaciones específicas y sean pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, directa o indirecta, se halla en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables.  La canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y del comercio y es lo que suscita la necesaria protección del público inversor.

La infracción también comprende la responsabilidad de los síndicos, habida cuenta de que en vista a su deber específico de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley (art. 294 inc. 9º de la ley 19.550) debieron realizar alguna actividad para que el acto antijurídico no se consume, cuanto menos, informando a la Comisión Nacional de Valores sobre el incumplimiento en que incurría el directorio.

Señala bien la autoridad de control que los reclamos deducidos ante el directorio no agotaron su obligación de denuncia.  Tal omisión trae aparejada su responsabilidad administrativa prevista en el art. 12 de la ley 22.315, máxime que la Ley de Fondos de Inversión específicamente determina su solidaridad ante la violación a sus disposiciones (art. 35 inc. b).  Ante ello, es inatendible la argumentación que desarrollan los síndicos en su memorial sobre que no les correspondía ejercer un control de la gestión sino sólo de legalidad pues, justamente, la infracción detectada concierne a la regularidad de los estados contables sobre los que les incumbe dictaminar (art. 294 inc. 5º ley 19.550).

Sin perjuicio de ello, opino que les asiste razón a los afectados en cuanto señalaron que la Comisión Nacional de Valores hizo mérito de una responsabilidad atenuada –por haber formulado reclamos internos- mas no lo tradujo en definitiva en el quantum de la sanción.  Por ello, opino que V.E. debería reducir la sanción aplicada a los síndicos.

Finalmente, el síndico Nestor Llorente se agravia de que la resolución apelada haya puesto a su cargo acreditar que las irregularidades detectadas fueron anteriores a su renuncia como síndico.  Considero que su queja sólo constituye una expresión de disconformidad que no es idónea para mantener el recurso, toda vez que el apelante no expone argumentos tendientes a desvirtuar la participación que se le imputó, lo que constituía el hecho eximente de responsabilidad que le incumbía acreditar (art. 377 Cpr.).

Por lo expuesto, opino que V.E. debe confirmar la multa aplicada a la sociedad y sus directores y reducir la sanción impuesta a los síndicos.

Buenos Aires, diciembre 19 de 2002.

FIRMADO: Alejandra Gils Carbó – Fiscal General Subrogante