Comisión Nacional de Valores.  Expte. nº 72.625

DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/PUBLICIDAD

 

Excma. Cámara:

1.   La Comisión Nacional de Valores, mediante resolución Nº 14.182, sancionó a “FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A.” con una multa de pesos ocho mil quinientos ($8.500) en virtud de lo dispuesto por el art. 10 inc. b) de la ley 17.811, por infracción a lo establecido en el art. 4º del Decreto Nº 656/92; 15 inciso a. 2); 16 inciso d.2), 19 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) y 1º del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) la que se hizo extensiva al síndico por infracción a sus respectivos deberes.  La apelante fue sancionada en calidad de continuadora de “DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A.”, absorbida conforme Resolución CNV Nº 13.614 de fecha 9-11-00”.

Contra esa decisión interpusieron recursos de apelación los afectados (fs. 770/778, 779/790).

2.   La autoridad de control verificó que D&P no proporcionó la información requerida, ni hizo públicas las calificaciones en la forma y periodicidad que la Comisión Nacional de Valores determinaba.  Por ello, entendió que la conducta de D&P al no brindar la información correcta y en término, afectó la transparencia en el ámbito de la oferta pública que tutela el art. 1º del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

3.   Los recurrentes sostienen que la resolución recurrida contradice el principio “nullum crimen nulla poene sine lege”, toda vez que, a su modo de ver, el razonamiento del organismo de contralor faculta al Poder Administrador a remitirse a cualquier texto legal que contuviera sanciones, para establecer las penas con que serían castigados los supuestos infractores.

Se agraviaron, asimismo, de que la sanción impuesta sería desproporcionada y que no ha seguido los lineamientos establecidos por el artículo 10º de la ley 17.811 –modificada por el decreto 677/01- en cuanto a su cuantificación.

Sostuvieron que debía eximirse a Fitch de esa obligación porque quedaría un antecedente en su legajo carente de fundamento legal.

Por último, la sindicatura resaltó que no correspondía extenderle la responsabilidad de las infracciones cometidas en virtud de que estas excedían el control interno que ejerce.  Asimismo que la extensión de responsabilidad establecida en el decreto 677/01 fue posterior al hecho que aquí se le imputa.

4.  A mi modo de ver, la argumentación que desarrollan los apelantes en su memorial, no es idónea para revertir la sanción.

Cabe ponderar, en primer término los reparos que efectúan los recurrentes en punto a la validez constitucional del decreto 656/92.  Expresan que este cuerpo normativo ha creado un gravoso régimen punitivo sin apoyo legal alguno.  Según su criterio, se estaría transgrediendo a su través el principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto no existe norma de carácter superior que haya autorizado al ente de control a reglamentar la materia.  Agrega dicho decreto crea ilícitos sancionables con multas como las aplicadas en autos, en los términos del actual inciso (b) del art. 10 de la ley 17.811, modificado por la ley 24.241.”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que el art. 18 de la Constitución Nacional exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89;304:892;308:1224, entre muchos otros).  Tal requisito constitucional no se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que ésta debe emanar de quien está investido del poder legislativo.  El Tribunal ha declarado inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación de leyes dictadas por aquél (Fallos: 136:200), lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación, a otra instancia legislativa o administrativa (Fallos: 537:636), lo que conduce al tratamiento de la cuestión de la validez de las leyes penales en blanco.

Expresó el Alto Tribunal que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de esas atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 246:345; 304:1898; 307:539 y otros).  Al respecto, Elías p. Guastavino (Tratado de la “jurisdicción” administrativa y su revisión judicial, T. I, pág. 374/375) afirma que los actos administrativos que la autoridad de control estatal puede dictar, como manifestación unilateral de voluntad emanada de órganos administrativos han sido considerados como una verdadera fuente jurídica administrativa de singular importancia, porque es común que para la satisfacción de sus fines el Estado se valga de personas jurídicas de derecho público que él crea y reconoce, y a las cuales confiere un poder normativo que se expresa con fuerza creadora a través de una especie de “descentralización legislativa”; así se crea derecho objetivo y su sustento se encuentra en el deber de intervenir, a los fines de mantener la justicia de las relaciones jurídicas.

En el mismo sentido, la Corte Suprema en el precedente de Fallos: 148:430, determinó que existe un distingo fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución , sosteniendo que lo primero no puede hacerse, pero lo segundo es admitido.  Recordó en ese pronunciamiento la opinión de Marshall, quien pensaba que no ha sido trazada de modo definitivo la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la legislatura misma de aquellos de menor interés, acerca de los cuales se acepta como suficiente que resulten reglados a través de una provisión general, en cuyo marco se otorgue facultad para encontrar los detalles pertinentes que completen la eficacia del sistema normativo y estimó que dicha doctrina es particularmente exacta dentro de los principios consagrados por la Constitución Argentina.  En Fallos: 286:325, el Alto Cuerpo manifestó que la permanente expansión del ámbito de actividad del Estado social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin perjuicio del principio de la división de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad del que le es propio.

Por ello, según Guastavino (op. cit., pág. 86), la delegación legislativa de la actividad reglamentaria es lícita si tiene límites, fijándose con certeza en las leyes delegantes los lineamientos escenciales de las soluciones a seguir, por lo que cabe admitir que pormenores o detalles de las infracciones sean fijados en actos de una actividad distinta a la del legislador, siempre que los criterios de la política legislativa aparezcan suficientemente establecidos en la ley y no se altere su espíritu (conf. dictamen Nº 77.982 del 22 de octubre de 1997 en autos “Establecimiento Modelo Terrabusi s/Transferencia paquete accionario a Nabisco” con sentencia confirmatoria de la Sala “A” del 5 de diciembre de 1997).

A mi modo de ver, la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se halla cumplida en el caso.  El artículo 41 de la Ley Nº 23.697 delegó en el PEN el dictado de las normas necesarias para afianzar el funcionamiento del mercado de capitales y, con esta potestad el Pen estableció por medio del Decreto Nº 656/92 el marco reglamentario de las calificadoras de riesgo.  A través del artículo 27 del decreto 656/92, se estableció que la Comisión Nacional de Valores era la autoridad de aplicación, facultándola a dictar las normas reglamentarias que fueran necesarias para el control de las sociedades calificadoras de riesgo y el artículo 25 a que las infracciones a sus disposiciones, previa sustanciación de sumario, se fijaran de acuerdo lo establecido por el artículo 10 de la Ley Nº 17.811.  También tiene fuente legal, en virtud de la modificación introducida al artículo 10, inciso b) de la ley 17.811 por la ley 24.241, que contempla a “las personas físicas y jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las reglamentarias”.

Sobre tales bases, encuentro cumplida, a través de la reglamentación cuya valides se cuestiona, la exigencia de esa determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar.  Pienso, así, que el decreto cuestionado fue dictado en ejercicio de poder de policía estatal tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del valor que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger.  Cabe agregar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho disciplinario no se rige por el principio penal constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional en la medida en que las sanciones de este tipo no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de imponer penas (cont. Fallos 203:399; 256:97 y 310:316 entre otros), particularmente porque se aplican a las personas que están en una relación de sujeción y persiguen imponer la observancia de los deberes funcionales.

5.   En el caso, la sociedad incumplió el artículo 4º del Decreto 656/92 que establece “Las sociedades calificadoras de riesgo deberán revisar en forma continua las calificaciones que efectúen.  Las sociedades que proporcionen el servicio de calificación deberán informar a la autoridad de control y hacer públicos sus dictámenes en la forma y con la periodicidad que determine la Comisión Nacional de Valores”.  La infracción a esa disposición ha sido virtualmente admitida por la aquí recurrente (v. fs. 270vta./272).

Corresponde señalar que la sociedad se encuentra en una relación de sujeción especial voluntariamente asumida respecto de la autoridad de control, y requirió habilitación para el ejercicio de una específica actividad que requiere una alta especialización y un especial cuidado y prudencia.

Asimismo, estimo que el reproche dirigido contra los directores y síndicos se encuentra justificado en razón del incumplimiento de sus deberes orgánicos impuestos por la Ley 19.550.

El art. 12 de la ley 22.315 establece que la CNV, dentro del ámbito de su competencia, aplicará sanciones a las sociedades por acciones, asociaciones y fundaciones, a sus directores, síndicos o administradores y, a toda persona o entidad que no cumpla con su obligación de proveer información, suministre datos falsos o que de cualquier manera, infrinja las obligaciones que les impone la ley, el estatuto o los reglamentos o dificulte el desempeño de sus funciones.

El fundamento para que los directivos y síndicos estén sujetos a determinadas obligaciones y sean pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, directa o indirecta se halla en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a que la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y del comercio.

Asimismo, la infracción también compromete la responsabilidad del síndico, habida cuenta de que en vista a su deber específico de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley (art. 294 inc. 9º de la ley 19.550) debió realizar alguna actividad para que el acto antijurídico no se consume, cuanto menos, informando a la Comisión Nacional de Valores sobre el incumplimiento en que incurría el directorio.

Por último, cabe resaltar que FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. fue sancionada en calidad de continuadora de “DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A.”, absorbida conforme Resolución CNV Nº 13.614 de fecha 9-11-00”.

Señaló, que en los casos de fusión por absorción entre sociedades (LS 82, párr. 2), una sociedad incorpora a otra que, sin liquidarse, es disuelta.  Se produce, entonces, un fenómeno de confusión de patrimonios.  La absorbente adquiere la titularidad de todos los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al producirse la transferencia de su patrimonio, por lo que ésta última debe afrontar las penas y responsabilidades por delitos y contravenciones cometidos por la sociedad absorbida.

Tal solución fue la sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar que el acto de absorción no hace fenecer las responsabilidades pendientes, ya que la entidad resultante de la fusión de dos compañías asume la titularidad de los derechos y de las obligaciones de aquellas (cfr. “Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes AFJP SA”, del 21-3-00).

Entiendo que la sanción es razonable en virtud de los hechos constatados y es proporcional a la finalidad del interés público que se persigue con su aplicación y en consideración a su finalidad preventiva para que la sociedades que han incurrido en incumplimientos en adelante ajusten su actuación a la observancia de sus deberes legales.

Por lo expuesto, opino que V.E. debe confirmar la resolución apelada.

Buenos Aires, 12 de agosto de 2003.-

 

FIRMADO: Alejandra Gils Carbó – Fiscal General Subrogante.