Expte. 83.999 – Cám. 43.495/04

“Comisión Nacional de Valores c/Boldt S.A. s/verificación contable”

 

Excma. Cámara:

            1. La Comisión Nacional de Valores le aplicó a Boldt S.A. una sanción de multa de $ 20.000 por infracción al punto II.B de la resolución técnica nº 5 de la FACPCE, punto B1.1, incs. f) y h), de la resolución técnica 10 de la FACPCE, arts. 1 y 2 del Anexo I, puntos XXIII.11.1 y XXIII.11.7 del cap. XXIII de las Normas (NT 2001) y art. 10 del mismo capítulo, arts. 43 y 4 del Código de Comercio, arts. 61, 62, 59, 271, 274 y 294 de la ley 19.550, indicando que la misma se hará efectiva en la persona de los directores titulares y de los síndicos titulares en forma solidaria (fs. 1857/81).

                        El órgano de contralor consideró que Boldt S.A. incumplió normas contables – en especial tuvo en cuenta el desfasaje entre los cierres contables de la controlante y la controlada que excedieron el plazo admitido por las normas contables profesionales y las de ese organismo, y el atraso en la realización de la auditoría de los estados contables a los fines de su consolidación-, omitió informarle a la asamblea sobre los préstamos otorgados a un director y omitió contar con la documentación respaldatoria de los préstamos realizados entre sociedades vinculadas.

                        2. Apelaron los directores, la emisora y los síndicos. Expresaron agravios a fs. 1888/90, 1891/3 y 1894/1904, respectivamente.

                        Los directores y la emisora solicitaron la graduación de la pena teniendo en cuenta el carácter formal del incumplimiento y la inexistencia de un daño a terceros.

                        Los síndicos afirmaron que en cumplimiento de su deber de fiscalización enviaron notas a la emisora instando el cumplimiento de las normas de contabilidad, dejaron constancia en las actas de la Comisión Fiscalizadora de las irregularidades y fiscalizaron que los préstamos entre empresas se pactaran en condiciones de mercado. Agregaron que dichos préstamos fueron adecuadamente contabilizados. Alegaron que consideraron innecesario convocar a una asamblea de accionistas en tanto éstos y el órgano de control tenían conocimiento de las irregularidades.

                        3. En primer lugar, cabe destacar que la intervención estatal en materia de oferta pública de títulos valores se orienta a la protección del público inversor “especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público” (Guastavino, Elías P., “Tratado de la ‘jurisdicción’ administrativa y su revisión judicial”, pág. 349 y ss.).

                        Así en el mensaje y exposición de motivos de la ley 17.811, se expresa que la finalidad a perseguir por la Comisión Nacional de Valores es la protección del público inversor, especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de información necesaria pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público.

                        Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policita que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos (conf. art. 75, incisos 13 y 19 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

                        4. En primer lugar, debe ser rechazado el planteo efectuado por la emisora y los directores en cuanto a que la sanción debe ser graduada en atención a la falta de daño.

                        Las normas, cuya vulneración han reconocido los apelantes, prevén infracciones de peligro abstracto, que se consuman con la mera realización de la conducta prohibida, esto es, el incumplimiento de las regulaciones aprobadas pro la Comisión Nacional de Valores y por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, y no requieren la demostración de un perjuicio concreto ni de una puesta en peligro concreta.

                        Con respecto a las manifestaciones relativas a la inexistencia de perjuicios a terceros, considero que resulta inconducente determinar si se produjo ese perjuicio. Es que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público. La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción (“Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, año 2000, pág. 37/38; dict. nº 73.976 “Electromac SA s/ posible incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001)”).

                        5. Si bien los síndicos no ejercen la dirección de la sociedad, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone los hace incurrir en grave falta (conf. dict. nº 67214, “Comisión Nacional de Valores c/Editorial Losada S.A. s/incumplimiento remisión balances”, del 19.10.92; CNCom. Sala B, “Paramio, J.M. c/Paramio P. y otros s/sumario, 5.11.93; Sala D, “Albury SA s/ quiebra s/ incid. de calificación de conducta”, 10.08.87; Sala A, “Construgal SA s/ quiebra s/ incid. de calificación de conducta”, 12.07.78; entre otros).

                        Cabe recordar que de acuerdo con los arts. 296 y 297 de la LSC, los síndicos tienen, por un lado, responsabilidad solidaria e ilimitada por el incumplimiento de las obligaciones que a ellos les impone la ley, el reglamento o el estatuto y, por el otro, responsabilidad solidaria con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si se hubieran actuado de conformidad con la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias.   

                        Los síndicos apelantes invocan como exigente de su responsabilidad el hecho de haber enviado diversas notas instando al directorio a cumplir las normas de contabilidad.

                        Al respecto, cabe puntualizar que “El síndico no queda eximido de responsabilidad con la mera disconformidad que deje sentada en la resolución de directorio que pueda considerar como generadora de perjuicios a la sociedad, pues el mismo debe echar mano a todos los recursos que la ley le otorga para evitar la consumación de ese daño, entre los cuales se encuentra la convocatoria a asamblea de accionistas, la promoción de acciones judiciales impugnatorias del acuerdo del directorio, la promoción de acciones de remoción, etcétera.” (Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales”, T. 5. p. 102).

                        En ese contexto interpretativo, el hecho de haber enviado notas instando al directorio a regularizar la situación contable es insuficiente para eximir de responsabilidad a los síndicos, que no han mostrado haber llevado a cabo todas las medidas que la LSC pone a su disposición a los efectos de cumplir su deber de ejercer el control de la legalidad.

                        Asimismo, los propios síndicos han reconocido que, con posterioridad al 31.10.98, el Sr. Dietl, en su carácter de auditor de los balances de Boldt y miembro de la Comisión Fiscalizadora, no formuló las salvedades en los términos del apartado III, Título C, puntos 18 y 20 de la resolución técnica 7 de la FAPCE, respecto a que para la determinación del VPP se estaban utilizando balances atrasados de la sociedad controlada.

                        Por otro lado, con respecto a la falta de documentación respaldatoria de los préstamos entre compañías vinculadas, los síndicos alegaron haber fiscalizado que los préstamos hayan sido pactados en condiciones de mercado y que los mismos se reflejaron en el balance. Ello no subsana la falta que se le imputa a la emisora, que consiste en no contar con la documentación respaldatoria de los balances contables, lo que justamente impide al órgano de contralor verificar que los préstamos están adecuadamente reflejados en la contabilidad.

                        Por último, los apelantes alegaron que consideraron innecesario convocar a una asamblea de accionistas en tanto éstos tenían conocimiento de las irregularidades. Sin embargo, el supuesto conocimiento de los accionistas es infundado en tanto los apelantes no mostraron haber informado expresamente a los accionistas sobre el incumplimiento por parte de Boldt de las regulaciones contables y de la falta de documentación respaldatoria con respecto a los préstamos entre compañías vinculadas, cuestiones que tampoco surgía en forma manifiesta de los estados contables. Por otro lado, los propios apelantes informaron que no le informaron a los accionistas sobre el préstamo otorgado a un director.

                        Tampoco se ha probado haber informado a la Comisión Nacional de Valores sobre las diversas irregularidades cometidas por Boldt.

                        Con respecto a la falta de perjuicio a los accionistas y a la emisora, cabe estarse a lo expuesto en el punto 4.

                        6. Por tales consideraciones, opino que V.E. debe rechazar los recursos de apelación interpuestos.

                        Buenos Aires, 20 de mayo de 2005.

Firmado. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General.