Expte. 84314 – Cám. 42.117.01

 

“Banco Mayo Cooperativo Ltdo. s/ calificación de O.N. por Value Calificadora de Riesgo S.A.”

 

Excma. Cámara:

                        1. La Comisión Nacional de Valores le aplicó a Value Calificadora de Riesgo S.A. una sanción de multa de $ 60.000, indicando que la misma se hará efectiva en la personas de los Sres. Daniel Eduardo Rúas, Daniel Ricardo Hirsch, Sergio Alejandro Pavlov y Daniela Cuan en forma solidaria (fs. 692/708).

                        Esa sanción fue impuesta tras comprobarse que la mencionada Calificadora de Riesgo emitió dictámenes de calificación de obligaciones negociables emitidas por Banco Mayo Ltdo. sin sujetarse a los procedimientos y metodología contendido en el Manual registrado ante la Comisión Nacional de Valores.

                        El organismo de contralor consideró que la sumariada vulneró los arts. 10, párr. 1º y 14, párr. 1º del decreto nº 656/92, el art. 4, párr. 1º del capítulo XII de las NORMAS (NT 1997) y el deber de diligencia del buen hombre de negocios (conf. art. 24, decreto nº 656/92).

                        2. Apelaron Value Calificadora de Riesgo S.A. y los Sres. Daniel Eduardo Rúas, Daniel Ricardo Hirsch y Daniela Cuan. Expresaron agravios a fs. 729/56.

                        Alegaron que los errores cometidos por Value en los dictámenes cuestiones son de carácter material y no tuvieron incidencia en la calificación resultante, en particular, en el cálculo del concepto relevante de la “capacidad generadora”. Con respecto a los casos en donde dichos errores materiales incidieron en el índice de la capacidad generadora, sostuvieron que el organismo de contralor omitió ponderar los criterios subjetivos aplicados por la sumariada al momento de efectuar sus calificaciones, sin tener en cuenta que dichos criterios subjetivos fueron posteriormente receptados por la normativa vigente. Manifestaron que su conducta no produjo perjuicio alguno a terceros.

                        Afirmaron que la sanción impuesta es de carácter penal, por lo que, entendieron, deben aplicarse los principios del derecho penal. En particular, señalaron que la resolución apelada vulneró los principìos de legalidad y tipicidad.

                        Cuestionaron el monto de la multa por considerarla excesiva y no ajustada a derecho, manifestaron que la conducta sancionada carece de efectos nocivos para terceros y que el cargo que origina la sanción no afecta la calificación a que se llega en el mismo. Señalaron que el organismo de contralor no debió aplicar agravantes.

                        3. Con respecto a la falta de sujeción de Value Calificadora de Riesgo SA a los procedimientos y metodología contenidos en el Manual registrado ante la Comisión Nacional de Valores. los mismos apelantes reconocen que han cometido errores. Sin embargo, manifestaron que los mismos no tuvieron incidencia real en la calificación resultante de los diversos dictámenes y no causaron perjuicios a terceros.

                        Corresponde señalar que la sociedad sumariada se encuentra en una relación de sujeción especial voluntariamente asumida respecto de la autoridad de control, y requirió habilitación para el ejercicio de una específica actividad que requiere una alta especialización y un especial cuidado y prudencia.

                        Ello halla su fundamento en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a que la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y el comercio.

                        No es determinante establecer si los errores cometidos y reconocidos, por los recurrentes, hubieran llevado a otorgar una calificación distinta a las obligaciones negociables emitidas por el Banco Mayo Ltdo., en tanto que la infracción imputada no requiere la efectiva alteración de la calificación ni tampoco la producción de perjuicio a terceros.

                        En efecto, el art. 10, párr. 1º, del decreto656/92 establece que “El consejo de calificación tendrá a su cargo la emisión de los dictámenes de calificación, a cuyo fin deberá dar estricto cumplimiento a los procedimientos y metodología aprobada por la Comisión Nacional de Valores.”

                        Dicha norma prevé una infracción de peligro abstracto, que se consuma con la mera realización de la conducta prohibida, esto es, el incumplimiento de los procedimientos y metodología aprobada por la Comisión Nacional de Valores, y no requiere la demostración de un perjuicio concreto ni de una puesta en peligro concreta.

                        Con respecto a las manifestaciones relativas a la inexistencia de perjuicios a terceros, considero que resulta inconducente determinar si se produjo ese perjuicio. Es que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público. La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo desconectado en principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción (“Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, año 2000, pág. 37/38).

                        4.- Con respecto al carácter penal de la infracción imputada y la vulneración de los principios de legalidad y de tipicidad, cabe señalar que aún cuando se estime que las sanciones administrativas tienen carácter penal, se ha aceptado que los principios propios del derecho penal, como el de legalidad, de irretroactividad de autoría, de culpabilidad y de responsabilidad de personas colectivas, son aplicados con mayor flexibilidad en el marco de las sanciones administrativas.

                        Desde el punto de vista lógico y ontológico no se perciben diferencias entre las sanciones administrativas y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. No obstante ello, existen distinciones no esenciales entre ambos tipos de sanciones, sobre todo en lo atinente al organismo encargado de su juzgamiento y a los principios que presiden su juzgamiento (Aftalión, Enrique, “Derecho Penal Administrativo”, Bs. As., 1955; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, op. cit., pág 147/152).

                        La Corte Suprema de Justicia puntualizó que los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario administrativo en atención a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal (doct. C.S., 17-11-1987, “Pereiro de Buodo”, Res 948, Fallos 310:316).

                        Se dijo que “En este sentido, ‘la represión penal y la represión disciplinaria no se identifican totalmente. Así, por ejemplo, los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege no tienen en la sanción administrativa la rigurosidad que les cabe en la sanción penal’ (C.S.J.N. Santa Fe, expte. Nº 545-88, sentencia del 21-X-92, Fallos de la C.S.J. de la Pcia. de Santa Fe, t. V-1992, p. 367, Reg. “Acuerdos y Sentencias”, t. 96, p. 488-496). Es que el rigor del derecho penal administrativo no es el característico del derecho penal, toda vez que su objeto es el de aplicar simples sanciones y no verdaderas penas (C.N. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 26-VIII-1986, E.D. 121-567).”

                        La Corte Suprema de la Nación siguió el criterio expuesto considerando al derecho penal administrativo un derecho especial, que admite en armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principios del Derecho Penal, sino también la eventual derogación de los mismos, con el agregado de que tal derogación no tiene que ser necesariamente explícita, sino que puede resultar de la incongruencia de esos principios con el régimen que gobierna la institución de que se trate (Fallos: 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64, entre otros).

                        En conclusión, las infracciones administrativas se rigen, en principio, por las normas generales del derecho penal común, salvo que el legislador disponga expresamente la inaplicabilidad de aquellas o cuando la derogación de los principios generales, aunque no sea explícita, debe considerarse implícitamente impuesta por el legislador, cosa que sucede cuando los principios generales son incongruentes axiológicamente con el régimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalión, Enrique R., op. cit.).

                        5.- Con respecto los principios de legalidad y tipicidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que el artículo 18 de la Constitución Nacional exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89; 304:892; 308:1224 entre muchos otros). Tal requisito constitucional no se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que ésta debe emanar de quien está investido del poder legislativo. El Tribunal ha declarado inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación de leyes dictadas por aquél (Fallos: 136:200), lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación, a otra instancia legislativa o administrativa (Fallos: 237:636), lo que conduce al tratamiento de la cuestión de la validez de las leyes penales en blanco.

                        Se expresó al respecto que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 246:345; 304:189; 307:539 y otros). Al respecto, Elías P. Guastavino (Tratado de la “jurisdicción” administrativa y su revisión judicial, T. I, pág. 374/375) afirma –bien que con referencia a la Inspección General de Justicia, pero con criterio que es aplicable al sub exámine- que los actos administrativos que ésta puede dictar, como manifestación unilateral de voluntad emanada de órganos administrativos que crea situaciones impersonales y objetivas, han sido considerados como una verdadera fuente jurídica administrativa de singular importancia, porque es común que para la satisfacción de sus fines el Estado se valga de personas jurídicas de derecho público que él crea y reconoce, y a las cuales confiere un poder normativo que se expresa con fuerza creadora a través de una especie de “descentralización legislativa”. En este sentido –expresa- se crea derecho objetivo y su sustento se encuentra en el deber de intervenir a los fines de mantener la justicia de las relaciones jurídicas.

                        En el mismo sentido, la Corte Suprema en el precedente de Fallos 148:430, determinó que existe un distingo fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución, sosteniendo que lo primero no puede hacerse, pero lo segundo es admitido. Recordó en ese pronunciamiento la opinión de Marshall, quien pensaba que no ha sido trazada de modo definitivo la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la legislatura misma de aquéllos de menor interés, acerca de los cuáles se acepta como suficiente que resulten reglados a través de una provisión general, en cuyo marco se otorgue facultad para encontrar los detalles pertinentes que completen la eficacia del sistema normativo y estimó que dicha doctrina es particularmente exacta dentro de los principios consagrados por la Constitución argentina.

                        En Fallos: 286:325, el Alto Cuerpo manifestó que la permanente expansión del ámbito de la actividad del Estado social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin perjuicio del principio de la división de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad del que le es propio.

                        Por ello, según Guastavino (op. cit., pág. 86), la delegación legislativa de la actividad reglamentaria es lícita si tiene límites, fijándose con certeza en las leyes delegantes los lineamientos esenciales de las soluciones a seguir, por lo que cabe admitir que pormenores o detalles de las infracciones sean fijados en actos de una actividad distinta a la del legislador, siempre que los criterios de la política legislativa aparezcan suficientemente establecidos en la ley y no se altere su espíritu.

                        A mi modo de ver, la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se halla cumplida en el caso a través del artículo 10 de la ley nº 17.811 y el decreto nº 656.

                        Ello lleva, además, a determinar cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza penal del ataque que representan las acciones descriptas, lo que hace –a su vez- necesaria la determinación del bien jurídico tutelado a través de dicha amenaza.

                        La intervención estatal en materia de oferta pública de títulos valores se orienta a la protección del público inversor “especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida par un seguro y productivo destino del ahorro público” (Guastavino, Elías P., “Tratado de la ‘jurisdicción’ administrativa y su revisión judicial”, pág. 349 y ss.). Así en el mensaje y exposición de motivos de la ley 17.811, se expresa que la finalidad a perseguir por la Comisión Nacional de Valores es la protección del público inversor, especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que, por carecer de información necesaria pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público-

                        Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos sobre esa base, las atribuciones mediante las cuales la bolsa determina las condiciones de emisión o rescate de títulos valores no derivan del poder correctivo interno de las asociaciones sino del ejercicio de los poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y a la provisión de lo conducente a la prosperidad del país. (conf. art. 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

                        Pienso, así, que la resolución atacada se dictó en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del valor que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger. Cabe deducir, al respecto, que aquél ha considerado necesario proteger mediante sanciones ciertas actividades de las que depende el individuo para su vida social, y la pena a la que habrá recurrido será la que resulte del valor que haya acordado a dicha actividad respecto de otros bienes jurídicos, y el modo de ataque que los afecta (Fallos: 312:1920).

                        6.- Por último, considero que la sanción aplicada es proporcional a la finalidad de interés público que se persigue con su aplicación. No encuentro fundamento alguno para apartarme de las consideraciones realizadas por el organismo de contralor, máxime considerando que los sumariados han sido anteriormente sancionados; que las irregularidades se han verificado en la confección de dictámenes; y que se han constatado daños concretos a la confianza en el mercado como consecuencia de la conducta de los apelantes.

                        7.- Por tales consideraciones, opino que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto.

                        Buenos Aires, 26 de abril de 2005.

Firmado. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General.