Tribunal: C. Nac. Com.,  sala E

Fecha: 16/08/2006

Partes: Comisión Nacional de Valores v. Banco General de Negocios S.A.

 

 

DICTAMEN DE LA FISCAL GENERAL.- Considerando: 1. La Comisión Nacional de Valores (CNV.) le aplicó al Banco General de Negocios S.A. una sanción de multa de $ 1.000.000, que deberá ser soportada en forma solidaria por los directores y síndicos, por haber infringido los arts. 73  , 260  y 294  inc. 3 Ley de Sociedades Comerciales (LSC.) (1) y el art. 54  inc. 2 Código de Comercio (CCom.) (fs. 2154/2174).

 

La CNV. consideró que:

 

(i) el acta del 19/11/2001 no fue transcripta en el libro respectivo en infracción al art. 73  LSC.;

 

(ii) las actas de fecha 21/8/1998, 19/2/1999, 23/4/1999, 20/8/1999, 4/2/2000, 5/4/2000, 25/8/2000, 17/11/2000, 27/4/2001 y 19/11/2001 no fueron suscriptas por la totalidad del directorio presente en infracción al art. 73  LSC.;

 

(iii) las reuniones del directorio del 21/8/1998, 19/2/1999, 23/4/1999 y 5/4/2000 se celebraron sin reunir el quórum establecido por el art. 260  LSC.;

 

(iv) las reuniones del 21/8/1998, 19/2/1999, 23/4/1999, 20/8/1999, 4/2/2000, 5/4/2000, 25/8/2000, 17/11/2000 y 27/4/2001 se celebraron sin contar con la presencia de ninguno de los miembros del órgano de fiscalización, lo que vulneró el art. 294  inc. 3 LSC.;

 

(v) el acta del 19/11/2001 no figura transcripta en el libro respectivo en infracción al art. 54  inc. 2 CCom.

 

2. Apelaron y expresaron agravios los directores y los miembros de la Comisión Fiscalizadora (fs. 2209/2227, 2232/2243, 2267/2278, 2302/2312, 2313/2346, 2360/2375, 2390/3407, 2420/2432, 2447/2457, 2470/2482, 2497/2510, 2511/2515, 2516/2520, 2521/2527).

 

El Sr. Dodero sostuvo que no se le podía imputar responsabilidad alguna en tanto no tuvo ninguna intervención en los actos cuestionados. Sostuvo que es director desde el 6/4/2001 y que las actas cuestionadas son de fecha anterior. Agregó que no intervino en el acto del 19/11/2001 en tanto que se encontraba en el exterior.

 

Sostuvo que no se trató de reuniones del directorio sino de reuniones informativas realizadas en el extranjero. Señaló que la decisión de reflejar dichas reuniones fue dar transparencia al funcionamiento de la entidad y exteriorizar la participación de los directores extranjeros.

 

Ofreció prueba.

 

El Sr. O'Neill destacó que fue director suplente durante el período cuestionado y no que estuvo involucrado en ninguna irregularidad ni incumplimiento en su carácter de director suplente.

 

Sostuvo que no se trató de reuniones del directorio sino de reuniones informativas realizadas en el extranjero. Señaló que (i) no hubo convocatoria, (ii) las cuestiones tratadas en las reuniones informativas fueron debidamente aprobadas por reuniones formales, (iii) las reuniones se celebraron fuera de la jurisdicción de la Ley de Sociedades, (iv) no se celebraron con habitualidad, (v) en algunas actas se dejó constancia del carácter informativo y en otras el presidente hacía referencia a tal carácter. Afirmó que no existía quórum, por lo que sería contradictorio afirmar que existió reunión del directorio. Agregó que no firmó las actas cuestionadas, ni el libro del directorio.

 

Se agravió de que la CNV. no consideró su actuación personal. Afirmó que la sanción es desproporcional a la falta imputada.

 

El Sr. Harrison fundó su defensa en el carácter informativo de las reuniones -realizando las mismas consideraciones que el Sr. O'Neill- y destacó su falta de intervención en los hechos imputados.

 

Los Sres. Martínez de Hoz y Zuberbühler plantearon la prescripción de la acción penal administrativa. Afirmaron que los hechos ocurrieron desde 1998 hasta 2001. Señalaron que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el art. 62  CPen. y destacaron que entre la resolución, que formuló las imputaciones, y la resolución apelada transcurrió holgadamente el plazo de prescripción bienal.

 

Destacaron que no eran directores ejecutivos y que no participaron en los hechos imputados, más concretamente, no asistieron ni programaron las reuniones cuestionadas. El Sr. Martínez de Hoz aseveró que era director externo y que no ejercía funciones ejecutivas ni operativas. El Sr. Zuberbühler afirmó que realizaba funciones operativas en el área "Grandes Empresas", donde se desempeñaba como gerente, y agregó que no formaba parte del Comité Ejecutivo. Diferenciaron entre la responsabilidad de los directores ejecutivos y los no ejecutivos. Señalaron que los errores imputados por la CNV. deben ser controlados por los directores ejecutivos y que sería irrazonable pretender que los controlen los directores no ejecutivos.

 

Manifestaron que los directores no pueden ser responsabilizados por hechos de terceros y que no existe ninguna ley penal que extienda la responsabilidad penal administrativa de la sociedad a sus directores. Señalaron que no existe la responsabilidad objetiva en el ámbito del derecho penal, sino que rige el principio de la culpabilidad y de la responsabilidad subjetiva y personal.

 

Sostuvieron que las reuniones cuestionadas tenían carácter informal, por lo que no debían cumplir los recaudos previstos por la Ley de Sociedades para las reuniones del directorio. Sostuvieron que no participaron en tales reuniones, donde sólo intervinieron directores suplentes e invitados. Agregaron que la transcripción en los libros no las convierte en reuniones del directorio, sino que se hizo para brindar más transparencia. Destacaron que los temas tratados eran aprobados por reuniones formales, que no se adoptaron decisiones, que no hubo debate y que el objeto era informar.

 

Señalaron que la multa es exorbitante y plantearon la inconstitucionalidad de la solidaridad impuesta.

 

El Sr. Mühlemann sostuvo que la resolución es arbitraria. Afirmó que las actas observadas no reflejan reuniones del directorio, sino reuniones informativas y destacó que los temas tratados fueron aprobados por reuniones formales. Sostuvo que las reuniones no cumplían con los requisitos legales y que son actos jurídicos inexistentes. Sostuvo que la sanción es arbitraria y desproporcionada y que la CNV. no consideró la ausencia de daño al mercado ni su actuación individual.

 

El Sr. Mulford planteó las mismas defensas que el Sr. Mühlemann y agregó su carácter de director suplente en todo el período bajo examen.

 

El Sr. Häeusler planteó las mismas defensas que el Sr. Mühlemann y agregó su carácter de director suplente en parte del período bajo examen.

 

El Sr. Lipp planteó las mismas defensas que el Sr. Mühlemann.

 

El Sr. Platzek planteó las mismas defensas que el Sr. Mühlemann y agregó su carácter de director suplente en parte del período bajo examen.

 

El Sr. Sommer planteó las mismas defensas que el Sr. Mühlemann y agregó su carácter de director suplente en todo el período bajo examen.

 

Los Sres. Rohm sostuvieron que la sanción es un eslabón más de "la cadena lamentable de injustos embates y atropellos que el Banco General de Negocios S.A. (BGN.) y quienes no desempeñamos como funcionarios, hemos venido sufriendo..." (fs. 2511). Sostuvieron que las reuniones cuestionadas no eran reuniones del directorio y las reuniones de directores -no del directorio-, que no ostentan los requisitos legales, no pueden ser tenidas como actos válidos y eficaces. Destacaron la utilidad de las reuniones informativas mantenidas con los directores residentes en el exterior. Sostuvieron que no pueden confundirse los libros de actas con los libros de comercio. Manifestaron que el Banco Central de la República Argentina no cuestionó las reuniones en el exterior. Finalmente, se agraviaron del monto de la pena.

 

Los Sres. Puppo y Tielens presentaron las mismas defensas que los Sres. Rohm. El Sr. Tielens destacó su carácter de director suplente.

 

Los miembros de la Comisión Fiscalizadora sostuvieron que las reuniones cuestionadas tuvieron carácter meramente informativo, donde no se tomaban decisiones en materia de administración social. Se agraviaron de la importancia que la CNV. le otorgó a la existencia de actas. Afirmaron que la ausencia de quórum y de los restantes requisitos legales tornaron inexistentes a las reuniones en cuestión. Dado que no se trata de reuniones del directorio, alegan que no tenían obligación de concurrir.

 

Destacaron que los síndicos nunca fueron convocados a las reuniones, por lo que afirman que no infringieron el art. 294  inc. 3 que expresamente se refiere a la necesidad de que los síndicos sean "citados".

 

3. En primer lugar, cabe expedirse sobre el planteo de prescripción opuesto por los Sres. Martínez de Hoz y Zuberbühler.

 

En los autos "Comisión Nacional de Valores v. Alpargatas S.A. s/posible infracción a la ley 23576  " (dict. 105876, expte. 2929/04) y en los autos "Comisión Nacional de Valores v. Comercial del Plata s/oscilaciones en su precio - denuncia" (dict. 108877, expte. 44443/05), sostuve que corresponde aplicar el plazo de prescripción bienal previsto en el art. 62  CPen. respecto de infracciones acontecidas con anterioridad al decreto 677/2001  (2).

 

Para ello, consideré la particular naturaleza de la sanción aplicada en tanto fue impuesta a raíz del ejercicio de la facultad de fiscalización de la oferta pública de acciones que detenta la Comisión Nacional de Valores.

 

La Administración ejerce facultades represivas o sancionatorias en, por lo menos, tres contextos distintos: en las relaciones con los agentes que integran su organización, en el marco de los contratos administrativos y en las relaciones con los administrados en general. En este sentido, se ha distinguido entre la potestad sancionatoria disciplinaria, la contractual y la administrativa.

 

3.1. El derecho penal disciplinario persigue la protección del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas. Al respecto, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández señalan que "la Administración, para mantener la `disciplina' interna de su organización, ha dispuesto siempre de un poder disciplinario correlativo en virtud del cual puede imponer sanciones a sus agentes, sanciones atañentes normalmente al régimen funcionarial de los sancionados" (García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo", t. II, p. 167).

 

La jurisprudencia se ha expedido en numerosos precedentes sobre la naturaleza y los principios aplicables a las sanciones disciplinarias. En general, se puntualizó que los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario administrativo en atención a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal (doct. Corte Sup., 17/2/1987, "Pereiro de Buodo" [3], resolución 948, Fallos 310:316  ).

 

La Corte Suprema de Justicia afirmó que "las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razón por la cual no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal (doct. Fallos 254:43  [4]; 203:399  ; 256:97  [5], entre otros).

 

La potestad disciplinaria de la Administración ha sufrido diversas extensiones a partir de su núcleo esencial: usuarios de servicios públicos (escolares, presos, internados en instituciones sanitarias), cuya disciplina comporta una exigencia del funcionamiento regular del servicio; miembros de profesiones tituladas, integrados a estos efectos en colegios profesionales, cuya articulación sobre el modelo corporativo les permite considerar la actuación de sus miembros como un problema interno (conf. García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo" cit., ps. 167 y 168).

 

La extensión de la facultad disciplinaria a agentes que no son formalmente integrantes del organismo administrativo se funda en que el ejercicio de tal poder persigue en todos los casos la misma finalidad, a saber, proteger su propio desenvolvimiento funcional frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación del órgano estatal" (Núñez, Ricardo, "Derecho Penal argentino. Parte general", t. I, 1959, Ed. Bibliográfica Argentina, p. 30).

 

Si bien los sumariados no integran estrictamente la organización interna de la Administración, ello no obsta, por sí, el ejercicio de la facultad disciplinaria sobre ésta. Como he señalado anteriormente, se podría afirmar que se configura una relación de sujeción especial entre las partes dado que los sumariados se han sometido voluntariamente al régimen de la oferta pública de acciones.

 

3.2. Por otro lado, la Administración cuenta con la potestad sancionatoria administrativa que es ejercida indistintamente sobre todos los administrados, siempre que vulneren el orden administrativo. La potestad sancionatoria administrativa es la atribución que le compete a la Administración para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarias a lo ordenado por autoridad administrativa (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I , n. 212).

 

Desde el punto de vista lógico u ontológico no se perciben diferencias entre las sanciones administrativas y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. No obstante ello, existen distinciones no esenciales entre ambos tipos de sanciones, sobre todo en lo atinente al organismo encargado de su juzgamiento y a los principios que presiden su juzgamiento (Aftalión, Enrique, "Derecho Penal Administrativo", 1955; García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo" cit., ps. 147, 152).

 

Aun cuando se estime que las sanciones administrativas tienen carácter penal, se ha aceptado que los principios propios del derecho penal, como el de legalidad, de irretroactividad de autoría, de culpabilidad y de responsabilidad de personas colectivas, son aplicados con mayor flexibilidad en el marco de las sanciones administrativas.

 

La Corte Suprema de la Nación siguió el criterio expuesto considerando al derecho penal administrativo un derecho especial, que admite en armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principios del Derecho Penal, sino también la eventual derogación de los mismos, con el agregado de que tal derogación no tiene que ser necesariamente explícita, sino que puede resultar de la incongruencia de esos principios con el régimen que gobierna la institución de que se trate (Fallos 214:425  ; 191:245  ; 195:319  ; 211:1657  [6], 212:64  , entre otros).

 

En conclusión, las infracciones administrativas se rigen, en principio, por las normas generales del derecho penal común, salvo que el legislador disponga expresamente la inaplicabilidad de aquéllas o cuando la derogación de los principios generales, aunque no sea explícita, debe considerarse implícitamente impuesta por el legislador cosa que sucede cuando los principios generales son incongruentes axiológicamente con el régimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalión, Enrique R., "Derecho Penal Administrativo" cit.).

 

Mientras que la facultad sancionatoria administrativa tiene su origen en el estado de sujeción general frente al Estado, común a todos aquellos que se encuentran en el territorio del mismo, la disciplinaria proviene de una relación de subordinación particular, constante u ocasional, permanente o transitoria, jerárquica o no.

 

3.3. En primer lugar, cabe destacar que desde el punto de vista lógico u ontológico no percibo diferencias entre la sanción impuesta al Banco General de Negocios S.A., sus directores y síndicos y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. En efecto, la sanción impuesta persigue una finalidad de disuasión y represión, propias de las sanciones penales.

 

Tal como expuse anteriormente, ello no lleva inexorablemente a la aplicación de los principios de Derecho Penal. En materia de sanciones disciplinarias hay una mayor tendencia a apartarse de dichos principios que en materia de sanciones puramente administrativas. Más allá de la idoneidad de esta distinción, considero que las razones que llevan a apartarse de los principios penales en materia de sanciones disciplinarias no se configuran en el presente caso. Por un lado, los sumariados claramente no integran la organización interna de la Administración. Asimismo, las sanciones disciplinarias atañen normalmente al régimen funcionarial de los sancionados, presupuesto que tampoco se cumple en autos.

 

Si bien puede argumentarse que hay una relación de sujeción especial entre el organismo de contralor y los sujetos que operan en la oferta pública de acciones, la finalidad de la Comisión Nacional de Valores no es proteger su propio desenvolvimiento funcional, sino disuadir y reprimir a los sujetos que incumplen las regulaciones poniendo en peligro el ahorro público.

 

La tradición del Derecho Público ha pretendido dispensar al ejercicio de la potestad disciplinaria de algunos principios del derecho penal, sustituyendo estas reglas por una suerte de potestad doméstica, legitimada en la simple posición de un previo sometimiento general de los destinatarios de las medidas (García de Enterría y Fernández, "Derecho Penal Administrativo" cit., p. 168).

 

Sin embargo, la evolución general en todos los Derechos ha conducido a una integración general de los poderes disciplinarios y los poderes sancionatorios generales. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aplicado al procedimiento disciplinario las exigencias comunes impuestas por el art. 6.1 Convenio Europeo tanto a las sanciones disciplinarias militares (S. Engel, de 1976), como a las procedentes de.organizaciones profesionales (Ss. Le Compte y otros y Albert, Lecompte, de 1981 y 1983), como también a, los presos (S. Campbell y Fell, de 1984) (citados por García de Enterría y Fernández, ob. cit., p. 168).

 

Asimismo, el Tribunal Constitucional español, que anteriormente distinguía entre los principios aplicables a las relaciones de sujeción general y especial, estableció que "La naturaleza sancionatoria de la medida (impide) que la distinción entre relaciones de sujeción general y especial, ya en sí misma imprecisa, pueda desvirtuar aquella naturaleza... y sin que, por lo demás, pueda dejar de considerarse al respecto la posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado con el riesgo de lesionar derechos fundamentales" (sent. del 29/3/1990).

 

En conclusión, más allá de calificar a la sanción aplicada como una sanción disciplinaria o administrativa, no puede dudarse del carácter penal de la misma considerando la finalidad de represión y disuasión del organismo de contralor.

 

3.4. Esto no me lleva a concluir que los principios del derecho penal son plenamente aplicables, sino que considero que las facultades sancionatorias de la CNV. se rigen, en principio, por las normas generales del derecho penal común, salvo que el legislador disponga expresamente la inaplicabilidad de aquéllas o cuando la derogación de los principios generales, aunque no sea explícita, debe considerarse implícitamente impuesta por el legislador, cosa que sucede cuando los principios generales son incongruentes axiológicamente con el régimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalión, Enrique R., "Derecho Penal Administrativo" cit.).

 

En el presente caso, ante la ausencia de una norma que fije el plazo de prescripción en la ley 17811  (7) -con anterioridad a la modificación introducida por el decreto 677/2001  a la Ley de Oferta Pública-, considero que debe recurrirse al art. 62  CPen. y en tanto la resolución apelada impone la pena de multa debe estarse a la prescripción bienal establecida por el art. 62  inc. 5 (conf. dictámenes 105876 y 108877 citados).

 

Cabe recordar que el art. 4  CPen. establece que las disposiciones de ese Código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.

 

En igual sentido se expide Aftalión, quien afirma que el Código Penal es aplicable a las contravenciones creadas por leyes especiales que no prevén expresamente un plazo de prescripción (Aftalión, "Derecho Penal Administrativo" cit., p. 258).

 

Estimo que ante la ausencia de una regla de prescripción en una norma que crea una sanción administrativa sería posible recurrir a otro ordenamiento similar que imponga sanciones administrativas, incluso ello puede ser más atinado considerando que entre ambas hay una mayor y más próxima analogía. En efecto, si bien ambas son expresiones de la potestad punitiva del Estado, ambas son impuestas por la Administración y pueden estar sujetas a distintos principios que presiden su juzgamiento. En este sentido, hay una diferencia, aunque no esencial, entre las sanciones administrativas y los delitos penales.

 

Sin embargo, en el presente caso, la remisión a la Ley de Entidades Financieras  es inadmisible en tanto que establece un plazo mayor al plazo de prescripción establecido en el Código Penal. En efecto, los plazos de prescripción de los delitos penales deben ser más amplios que en las sanciones administrativas en tanto el interés público involucrado en la represión y en la disuasión es mayor considerando la gravedad del hecho, la peligrosidad de los autores, la mayor cantidad de autores prófugos, la mayor cantidad de "chicanas" procesales, entre otras cuestiones.

 

En efecto, el organismo de contralor no ha dado ninguna razón para considerar que la aplicación del Código Penal en el sub lite sea incongruente axiológicamente con el régimen que organiza la oferta pública de acciones. Por ello, ante la falta de una disposición expresa e implícita que disponga que el Código Penal no es aplicable, cabe estarse a lo dispuesto por dicho ordenamiento.

 

Cabe agregar que únicamente la reunión del 19/11/2001 fue realizada con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 677/2001  , que estableció un plazo de prescripción de seis años. Las reuniones cuestionadas configuran infracciones independientes, por lo que entiendo que dicho plazo es aplicable únicamente a esa última reunión. Otra interpretación atentaría contra el principio de la aplicación de la ley penal más benigna.

 

3.6. A efectos de determinar las causales de interrupción de la prescripción, considero que los principios que emanan del art. 67  CPen. no se aplican automáticamente al procedimiento previsto por la ley 17811  , sino que deben adaptarse a las particulares características de este procedimiento (dict. 108877, "Comisión Nacional de Valores v. Comercial del Plata s/oscilaciones en su precio - denuncia", expte. 44443/05).

 

Al respecto, Alejandro Nieto relata que, en el derecho español: "Los tribunales insisten una y otra vez, y siempre con gran énfasis, en la afirmación de que no es lícita una aplicación automática de un ámbito a otro, que presentaría además no pocas dificultades técnicas. En palabras de la STS. de 21/12/1977 (Ar. 5049; García Manzano), `la traslación automática de lo que constituyen instituciones o instrumentos dulcificadores de la responsabilidad de previsión expresa en el Código Penal al campo sancionador de la Administración presenta dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos'" (Nieto, Alejandro, "Derecho Administrativo sancionador", Ed. Tecnos, p. 171). Por ello, afirma el catedrático español que la aplicación de principios y criterios propios del derecho penal ha de realizarse con atenuado rigor y mayor flexibilidad y concluye afirmando que "lo que en todo caso está fuera de duda es que los principios de Derecho Penal aplicables al Derecho Administrativo Sancionador no van a serlo en forma mecánica, sino `con matices', es decir, debidamente adaptados al campo que los importa" (ob. cit., p. 173).

 

El art. 67  (texto según ley 13569  ) establecía que la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio. Actualmente, el art. 67  establece expresamente que la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito; el primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial con el objetivo de recibirle declaración indagatoria; el requerimiento acusatorio de apertura y elevación a juicio; el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y el dictado de sentencia condenatoria.

 

Aun cuando apliquemos el art. 67  según su redacción actual -a efectos de aplicar la ley penal más benigna-, observo que los actos procesales a los que hace referencia el legislador penal no tienen lugar en el procedimiento administrativo regido por la ley 17811  . Tampoco existen actos procesales bajo este último régimen que puedan ser equiparables a los referidos en la legislación penal. Se trata de un caso donde la aplicación mecánica de los principios penales es incongruente axiológicamente con el régimen que organiza la ley 17811  .

 

En mi opinión, todo acto que tenga por finalidad instar la acción punitiva tiene virtualidad para interrumpir el curso de la prescripción en el procedimiento previsto por la ley 17811  en tanto que ello refleja la voluntad de la Administración de no abandonar la acción.

 

En este sentido, el art. 42  Ley de Entidades Financieras adopta el mismo criterio que el propugnado, en tanto establece que la prescripción se interrumpe por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario -criterio seguido por el actual art. 10 bis  ley 17811-. En este caso, no encuentro reparos para que la regla prevista en la Ley de Entidades Financieras  se aplique al procedimiento de la ley 17811  , máxime cuando hay mayores similitudes entre la Ley de Entidades Financieras y la ley 17811  en cuanto a la sustanciación del proceso, que entre esta última y el proceso penal.

 

Al respecto, el catedrático español Mendizábal Allende sostiene que "la interrupción no requiere que la actuación administrativa alcance la finalidad última del procedimiento y se refleje en un acto administrativo en el sentido estricto del término, sino que puede ser obra de cualquier acción sin tal talante definitivo como, por ejemplo, una inspección" (Mendizábal Allende, Rafael, "La extinción de la responsabilidad por infracciones tributarias", Actualidad Administrativa, 15, 1988, citado por Nieto, Alejandro, "Derecho Administrativo Sancionador", Ed. Tecnos, p. 474).

 

3.7. En el presente caso, no ha operado el plazo de prescripción bienal. En efecto, los hechos tuvieron lugar entre el 21/8/1998 hasta el 19/11/2001 y el organismo de control ha instado el proceso sin solución de continuidad desde 21/2/2002, cuando resolvió la apertura del sumario e imputó las infracciones a los sumariados.

 

Cabe mencionar a título de ejemplo que el 20/5/2002 se abrió la causa a prueba. El 23/9/2002 se clausuró el período probatorio y entre el 24/9/2002 y el 25/9/2002 se notificó a los sumariados que podían ejercer su derecho a alegar sobre la prueba producida. El 2/4/2003 la Gerencia de Intermediarios elaboró el dictamen final aconsejando la aplicación de multa y el 18/3/2005 la Subgerencia de Coordinación Jurídica elaboró dictamen final aconsejando la aplicación de multa.

 

Todos los actos mencionados -especialmente los dictámenes de la Gerencia de Intermediarios y de la Subgerencia de Coordinación Jurídica- tienen virtualidad para interrumpir la prescripción en tanto reflejan la voluntad del organismo de control de instar el proceso y de ejercer su facultad punitiva sobre los sumariados. Por ello, considero que el plazo de prescripción bienal no ha operado en el caso de marras.

 

4. Sentado lo anterior, corresponde analizar la procedencia de la sanción aplicada.

 

4.1. La defensa presentada por todos los apelantes consiste en que las reuniones cuestionadas fueron reuniones informativas o informales, que no califican como reuniones del directorio en los términos de la Ley de Sociedades. A partir de dicha premisa, alegan la inaplicabilidad de las normas referidas al quórum, citación de síndico y transcripción en actas.

 

Corresponde determinar la naturaleza de las reuniones en cuestión.

 

La administración de la sociedad está a cargo del directorio (conf. art. 255  LSC.). El director no actúa individualmente, sino que lo hace en colegio. En palabras de Halperín "quien administra es el directorio" (Halperín, "Sociedades Anónimas" , Ed. Depalma, p. 413).

 

En la reunión de directorio, el órgano colegiado delibera, acuerda y resuelve. Más allá de las formalidades exigidas por la Ley de Sociedades, los elementos definitorios de la reunión de directorio están conformados por la deliberación, el acuerdo y la resolución, que son necesarios para cumplir su cometido: la administración de la sociedad.

 

A efectos de esclarecer la naturaleza de las reuniones realizadas en el exterior por el Banco General de Negocios corresponde determinar si los directores allí reunidos deliberaron, acordaron y resolvieron.

 

De análisis de las actas cuestionadas surge que las reuniones realizadas en el exterior excedieron los propósitos informativos invocados por los apelantes. Por el contrario, se constituyeron en verdaderas reuniones del directorio, donde el presidente y el vicepresidente del directorio se reunían con los directores residentes en el extranjero a efectos de deliberar y tomar decisiones relativas a la administración del Banco General de Negocios. A través de dicho medio, los directores no residentes ejercían su derecho a intervenir en la administración de la entidad.

 

Paso a efectuar un análisis pormenorizado de las reuniones en cuestión:

 

(i) En la reunión del 21/8/1998, instrumentada en el acta 1147, participaron los Sres. Rohm, Harrison, O'Neill, Häeusler y Sommer. En esta ocasión, como en las restantes reuniones, se hace referencia al "orden del día". En dicha ocasión, se aprobó la moción del Sr. Rohm que consistía en evaluar la compra de un banco provincial; se aprobó por unanimidad "el acta de la reunión anterior"; las líneas de crédito que superan el 2,5% de la responsabilidad computable del banco fueron "ratificadas por los directores presentes"; se pospuso la "aprobación del proyecto de Private Equity"; se aprobó por unanimidad la adquisición de un avión por U$S 4 millones y se aprobó la agenda de futuras reuniones. Los Sres. Häeusler, O'Neill y Sommer intervienen activamente en la reunión.

 

De la descripción efectuada surge que en la reunión se tomaron importantes decisiones con relación a la administración de la sociedad, por lo que sostener que el propósito era meramente informativo se aleja claramente de la realidad.

 

Las afirmaciones de los apelantes con relación a que las cuestionadas tratadas fueron con anterioridad o posterioridad aprobadas por una reunión del directorio formal no modifica la conclusión arribada. En efecto, a través de estas reuniones los directores no residentes participaron de las decisiones del directorio local, al decidir con anterioridad los temas o al ratificar las cuestiones ya tratadas.

 

(ii) En la reunión del 19/2/1999, instrumentada en el acta 1180, participaron los Sres. Rohm, O'Neill, Mulford y Sommer. Se aprobó la reunión anterior; se ratificaron las líneas de créditos a otorgar; se aprobó la recomendación de continuar con el mismo directorio para el ejercicio que finaliza el 31/12/1999 y se aprobó el proyecto Private Equity. Además, se consideró el proyecto del préstamo subordinado y el bono convertible ofrecido por IFC. dejando constancia que "de aprobar el mismo el resto de los directores se unirán a ellos". Finalmente, se aprobó en general el proyecto por unanimidad.

 

Respecto de esta reunión, corresponde realizar las mismas consideraciones que con relación a la anterior. Además, cabe destacar la constancia a que si los directores no residentes aprobaban el proyecto de préstamo subordinado y el bono convertible ofrecido por IFC., "el resto de los directores se unirán a ellos". Allí surge, en forma manifiesta, la importancia que tenían las decisiones, que tomaban los directores no residentes en esas reuniones, para los directores locales. En efecto, los directores no residentes participaban a través de estas reuniones, que no reunían los recaudos legales, de la administración del Banco General de Negocios.

 

(iii) En la reunión del 23/4/1999, instrumentada en el acta 1197, participaron los Sres. Rohm, Mulford, O'Neill y Sommer. Se aprobó la reunión anterior y se aprobó el presupuesto.

 

(iv) En la reunión del 20/8/1999, instrumentada en el acta 1220, participaron los Sres. Rohm, Mühlemann Häeusler, Mulford y O'Neill. Se aprobó la reunión anterior.

 

(v) En la reunión del 4/2/2000, instrumentada en el acta 1245, participaron los Sres. Rohm, Harrison, Mühlemann, Mulford y O'Neill. Se aprobó la reunión anterior.

 

(vi) En la reunión del 5/4/2000, instrumentada en el acta 1257, participaron los Sres. Rohm, Häeusler y O'Neill. Respecto de las líneas de crédito y sus calificaciones se deja constancia que fueron aprobadas por el Directorio en la sesión anterior y "Dos de ellos, Supermercados Aragone S.A. e Hidroeléctrica Piedra del Águila S.A., son reclasificados".

 

Cabe destacar que esta reunión tiene la misma estructura que las anteriores, pero se afirmó que el objeto de la reunión era "meramente informativo" y en vez de afirmar "se aprueba" como en otras ocasiones, se afirma que los directores "toman conocimiento". Sin embargo, este cambio en el lenguaje no refleja un cambio sustantivo en la estructura de las reuniones.

 

 (vii) En la reunión del 25/8/2000, instrumentada en el acta 1272, participaron los Sres. Rohm, Platzek, Mulford, Häeusler, Sommer y O'Neill. Se "conviene en analizar la posibilidad de cambiar el nombre al Nuevo Banco de Santa Fe..." y "se analiza la posibilidad de comprar las acciones del Nuevo Banco de Santa Fe resultantes del programa de propiedad participada concluyéndose en su conveniencia en un precio de aproximadamente U$S 8,2 millones". Además, se consideró el informe sobre Medidas de Prevención de Lavado de Dinero con la intervención de O'Neill y Platzek y se "convino" enviar un cuestionario a Chase.

 

Esta reunión, donde también se afirmó que tenía carácter meramente informativo, respalda las afirmaciones arrimadas con relación a la reunión anterior. En efecto, se tomaron decisiones, aun cuando se haya empleado un lenguaje más implícito ("convenir") en vez de un lenguaje más directo ("resolver" o "decidir").

 

 (viii) En la reunión del 17/11/2000, instrumentada en el acta 1284, participaron los Sres. Rohm, O'Neill y Sommer. Se analizaron y revieron los ratios de actividad. Hubo un intercambio de ideas sobre líneas estratégicas de negocios, etc., y se "convino" seguir de cerca esos ítem y realizar un intercambio periódico acerca de esas cuestiones importantes en el futuro.

 

 (ix) En la reunión del 27/4/2001, instrumentada en el acta 1309, participaron los Sres. Rohm, Mulford, O'Neill y Sommer. Se consideró el acta de la reunión anterior y se dejó constancia que los directores "no tienen observaciones que formular a la misma".

 

Del análisis del conjunto de reuniones descriptas surge que hubo deliberación, acuerdo y resolución en tales reuniones, por lo que deben ser calificadas como "reuniones de directorio" a efectos de determinar los recaudos legales aplicables.

 

Además, ese carácter es corroborado por la conducta asumida por las partes. Cabe destacar que no sólo se elaboraron actas, donde se dejaba constancia de las reuniones, sino que también tales actas eran transcriptas al Libro de Actas del Directorio, y numeradas. Tenían ciertas formalidades propias de las actas del directorio, se hablaba de "orden del día", se aprobaban las actas de las reuniones anteriores, entre otras formalidades. La constancia sobre la ausencia de la sindicatura corrobora que los directores entendieron que se trata de reuniones de directorio, donde debía intervenir la Sindicatura.

 

La transcripción de las actas no convirtió a dichas reuniones en reuniones de directorio, como sostienen los apelantes, sino que la conducta asumida por las partes, en forma coherente y concordante, es un medio de interpretación del carácter de tales reuniones.

 

Por otro lado, cuando los propios directores consideraban reuniones de directorio a las reuniones en cuestión, su actual defensa -que se trata de reuniones informativas o informales- vulnera el principio de buena fe y el principio venire contra factum propium non valet. Como lo ha reconocido la Corte, una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares es la que concierne a la llamada teoría de los actos propios, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente con los otros (Fallos 312:245  [8]). En efecto, tanto en las relaciones sujetas al Derecho Privado como al Derecho Público es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en el otro contratante (Fallos 311:971  [9]).

 

Por último, cabe rechazar la defensa según la cual ante la falta de quórum y de los restantes requisitos legales, las reuniones en cuestión son actos jurídicos inexistentes. En efecto, aun cuando en el plano del derecho privado las reuniones de directorio sean actos inexistentes ante la ausencia de requisitos elementales, ello no obsta la responsabilidad administrativa, que surge de la realización de verdaderas reuniones de directorio -en tanto que, como ha sostenido, ésa es su naturaleza jurídica- en violación a las disposiciones legales. Los apelantes confunden las consecuencias que el derecho societario le endilga a determinados actos con las consecuencias que el derecho penal administrativo prevé para tales actos.

 

Sentado el carácter de reuniones del directorio, cabe concluir que las reuniones en cuestión no cumplieron los recaudos previstos en los arts. 73  , 260  y 294  inc. 3 LSC. y 54  inc. 2 CCom.

 

4.2. Resta analizar la responsabilidad de los directores imputados por las infracciones mencionadas.

 

Respecto de los Sres. Rohm, su responsabilidad surge no sólo del incumplimiento de sus deberes en carácter de directores titulares, sino también de su intervención personal en las reuniones cuestionadas. En el caso de los Sres. Harrison, Mühlemann, Häeusler y Platzek, su responsabilidad emana no sólo de su participación en algunas reuniones, sino además del incumplimiento de los deberes a su cargo en los períodos en que se desempeñaron como directores titulares.

 

Respecto de los Sres. Mulford, O'Neill, Sommer, cabe destacar que no obstante su carácter de directores suplentes, intervinieron en las reuniones cuestionadas. Por ello, entiendo que su responsabilidad deriva de su intervención personal en los hechos, que dieron lugar a la sanción aplicada.

 

Respecto de los directores titulares, que no intervinieron directamente en los hechos, Sres. Puppo, Martínez de Hoz, Zuberbühler, Lipp y Dodero -quien fue director titular a partir del 28/4/2000 hasta el 31/12/2001, fs. 53/54/56-, cabe analizar si su responsabilidad surge en virtud del cargo que ocupaban.

 

La actual ley 17811  establece "En el caso de las personas jurídicas responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas".

 

La redacción anterior preveía que "En el caso de las personas jurídicas debe ser aplicada (la sanción de multa) a los directores, administradores y gerentes que resulten responsables, en forma solidaria".

 

De esta forma, la ley establece que corresponde determinar la responsabilidad individual de los directores a efectos de aplicarles las sanciones que recaen sobre la sociedad que administran.

 

En los autos "CNV. v. Protto Hnos. S.A. s/incumplimiento presentación balance" (dict. 83858, con fallo conc. C. Nac. Com., sala A, expte. 50131/00), esta Fiscalía afirmó que "los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Son responsables los que faltan a sus obligaciones, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resulten de su acción y omisión" (art. 59  LSC.). La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano. Ello, aunque el imputado alegue que su función fue "meramente nominal" o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y, su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de responsabilidad, la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la conducción que les estaba encomendada, desatendiéndose de las consecuencias de procederes que debieron haber vigilado.

 

En otras ocasiones, esta Fiscalía ha afirmado que "el fundamento para que los directores estén sujetos a determinadas obligaciones específicas y sean pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, directa o indirecta, se halla en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables. La canalización de ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y del comercio y es lo que suscita la necesaria protección del público inversor" (dict. 92650, "FCI. Chacarero II s/investigación", expte. 470/00).

 

De lo expuesto se sigue que la falta de intervención en las reuniones aludidas no es una defensa válida, sino que la cuestión relevante es si los directores tenían un deber de controlar que tales reuniones cumplieran con las disposiciones legales. De otro modo, se incentivaría a los directores a no intervenir en las cuestiones vinculadas a la administración de la sociedad y se premiaría a los directores desinteresados por el funcionamiento de la entidad.

 

Si los directores tenían un deber de actuar y no lo han hecho, son responsables del mismo modo que lo serían si hubieran intervenido activamente. Aun en el plano del derecho penal, las acciones tienen las mismas consecuencias penales que las omisiones cuando el sujeto se encontraba en una posición de garante, esto es, tenía un deber de actuar.

 

En este contexto, entiendo que en los casos en que un director no haya intervenido activamente en los hechos, corresponde considerar cuál era la diligencia exigible a un sujeto que ocupa su cargo.

 

En este caso, entiendo que los directores titulares tenían el deber de controlar que las asambleas realizadas por el directorio -justamente, el órgano que integran- cumplan las disposiciones legales. Por ello, los directores tenían un deber de actuar en tal situación y su falta de intervención es plenamente equiparable a una acción.

 

Respecto de los alegatos de los Sres. Martínez de Hoz y Zuberbühler, entiendo que no corresponde hacer ninguna diferenciación respecto de la responsabilidad de los directores ejecutivos y no ejecutivos. En efecto, ambos están a cargo de la administración de la sociedad. Si bien los directores ejecutivos pueden tener a su cargo la ejecución directa de la administración, ello no obsta que los directores no ejecutivos tengan a su cargo el control de tal ejecución.

 

La Ley de Sociedades establece claramente que las funciones del director son personales e indelegables (conf. art. 266  LSC.). El art. 269  establece que el estatuto puede organizar un comité ejecutivo integrado por directores que tengan a cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios. Sin embargo, prevé que el directorio vigilará la actuación de ese comité y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan. La norma establece expresamente que esa organización no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores. La ley prevé una especie de culpa in vigilando, por la cual el directorio responde por los hechos de los miembros del comité ejecutivo. En este contexto normativo, la defensa en cuestión carece de sustento.

 

4.3. Por último, corresponde considerar la defensa de los miembros de la Comisión de Fiscalización, quienes afirman que la falta de citación a tales reuniones los eximen de responsabilidad.

 

Si bien los síndicos no ejercen la dirección de la sociedad, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone los hace incurrir en grave falta (conf. dict. 67214, "Comisión Nacional de Valores v. Editorial Losada S.A. s/incumplimiento remisión balances", del 19/10/1992; C. Nac. Com. sala B, "Paramio, J. M. v. Paramio P. y otros s/sumario"  [10], 5/11/1993; sala D, "Albury S.A. s/quiebra s/incid. de calificación de conducta", 10/8/1987; sala A, "Construgal S.A. s/quiebra s/incid. de calificación de conducta", 12/7/1978; entre otros).

 

En el presente caso, la supuesta falta de citación a las reuniones en cuestión no exime a los síndicos de responsabilidad. En efecto, ellos deberían haber tenido conocimiento de la existencia de tales reuniones al cumplir las funciones previstas en el art. 294  inc. 1 esto es, fiscalizar la administración de la sociedad examinando los libros y documentación. Habiendo tomado conocimiento de la existencia de dichas reuniones y de sus irregularidades, los síndicos deberían haber recurrido a todos los medios que la Ley de Sociedades pone a su disposición a efectos de cumplir su deber de ejercer el control de la legalidad y evitar la consumación del daño (conf. Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales", t. 5, p. 102). En este caso, los síndicos han cumplido los deberes a su cargo.

 

5. Respecto de la sanción aplicada, considero que el monto de la multa resulta excesivo en atención a la gravedad de las faltas.

 

Cabe recordar que "la sanción penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta del agente, sobre la base de la razonabilidad cuya valoración debe responder a la realización del bien jurídico tutelado y su significado social, que configura la finalidad perseguida por la ley" (Cassagne, "Derecho Administrativo", t. II , p. 582).

 

En este caso, las faltas imputadas tienen carácter formal, por lo que si bien son sancionables, no puede dejar de considerarse, a efectos de graduar la sanción; que no causaron perjuicio material.

 

En segundo lugar, cabe tener en cuenta la conducta de buena fe de los directores al dejar constancia de las reuniones celebradas en el exterior en el libro de actas.

 

Por dichas razones, considero que la multa debe reducirse a $ 250.000.

 

6. Por las razones expuestas, opino que V.E. debe hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos y modificar la resolución apelada con el alcance expuesto en el pto. 5.- Alejandra Gils Carbó.