Comisión Nacional de Valores. Expte. nº 57.601.

R. Fleitas Rossano y Jorge Eichenblatt c/Azucarera Argentina s/reclamo pago derecho de receso.

 

Exma. Cámara:

          La Comisión Nacional de Valores, mediante su resolución nº 11.314, del 16 de mayo de 1996, aplicó a S.A. Azucarera Argentina una multa de cuarenta mil pesos, que se hará efectiva en la persona de los directores y miembros de la comisión fiscalizadora que allí se mencionan, en forma solidaria. Asimismo, decretó la prohibición de efectuar oferta pública de sus títulos valores , por infracción a los artículos 245 de la ley 19.550 y artículos 57 y 58 de las Normas de ese organismo.

          1. Contra dicha medida se alzan los miembros de la citada comisión, señores Francisco Pedro Macías, Domingo Mario Marchese y Julio José Oraindi, quienes expresan agravios a fs. 123/128; y la sociedad, que lo hace a fs. 142/150. A fs. 137, 138, 139, 140 y 141 hacen lo propio los directores señores Eduardo Jorge Rafael Fasulo, Juan Pascual Zunino, Héctor Alberto Castañón y Héctor Oscar Fernández, respectivamente, quienes adhieren a las impugnaciones efectuadas por la sociedad.

          2. Dos son lo hechos que se le imputan a la sumariada. El primero es la infracción a lo establecido en el artículo 245 de la ley 19.550, al no haber abonado a los accionistas denunciantes el valor de sus acciones dentro del plazo de sesenta días que la norma estatuye. El segundo, el haber omitido la presentación de los estados contables trimestrales con cierre al 30 de diciembre de 1994, 30 de junio 30 de septiembre y 31 de diciembre de 1995, y balance general al 31 de marzo de 1995.

          3. Azucarera Argentina se agravia en primer lugar de la imputación referida al incumplimiento de pago hacia sus accionistas recedentes dentro del término que fija el artículo 254 de la Ley de Sociedades. Adujo que la seria situación económico financiera por la que atravesaba, que la había llevado a resolver su retiro del régimen de oferta pública de sus títulos valores, determinó asimismo que propusiese a los accionistas recedentes el otorgamiento de una prórroga en el pago del derecho de receso, que fue aceptado por la mayoría. Quienes no lo hicieron, afirma, percibieron sus acreencias dentro del término legal. Controvierte el criterio de la Comisión en el sentido de que tal acto constituyó una infracción administrativa, pues entiende que nada obsta a que por acuerdo de partes se pueda convenir un plazo diverso para el cumplimiento de tal obligación. El orden público, según su criterio, no está comprometido, en tanto medió aceptación expresa de los socios segregados con la modalidad propuesta por la sociedad. Expresa que, en tales condiciones, el ente de control excedió el marco de sus facultades, en tanto actuó no en resguardo del interés público, sino en el de los accionistas, quienes pueden hacer valer por la vía judicial su pretensión de cobro. A juicio de la recurrente, las facultades de la Comisión Nacional de Valores se extienden tan sólo a lo atinente al cumplimiento de las normas particulares del régimen de la oferta pública. Finalmente, manifiesta que, al haberse de hecho retirado Azucarera Argentina del régimen de la oferta pública, no hay interés público comprometido en la cuestión en análisis, porque la empresa ya no cotiza y los únicos valores en poder de público inversor que se encuentran en juego son precisamente los que se hallan en poder de las personas comprendidas en la causa. Ello, según su criterio pone de relieve la contradicción en que incurre el ente fiscalizador, ya que -por un lado- afirma que no corresponde juzgar sobre los acuerdos firmados con la sociedad y -por el otro- la sanciona por el incumplimiento de tales acuerdos. Añade que no ha mediado culpa por la dilación en los pagos.

          También impugna la pena en lo referido a la falta de presentación de balances. Se excusa invocando dificultades administrativas que le impidieron hacerlo y manifiesta que la sanción impuesta es excesivamente rigurosa.

          4. Por su parte, los miembros de la comisión fiscalizadora de Azucarera Argentina  aducen que el acto sancionatorio adolece de falta de fundamento, pues contiene reproches de orden general y no se analiza cuál fue la culpa de cada uno de los imputados en el incumplimiento que se les achacó.

            En coincidencia con la postura asumida por la empresa aseveran, asimismo, que no  ha existido violación a lo dispuesto en el artículo 245 de la ley de sociedades, porque la empresa reconoció el crédito de los accionistas que habían ejercido el derecho de receso y sólo fueron dificultades económicas de público conocimiento las que impidieron hacer honor a los compromisos asumidos por aquélla. Asimismo, manifiestan que los propios accionistas denunciantes admitieron pagos parciales y refinanciamientos de saldos, por lo que se habría producido la extinción de las obligaciones originales por novación. Destacan que los plazos previstos en el mentado artículo 245 no son de orden público y que nada impide que los beneficiarios de la norma dispongan de sus derechos una vez que les son reconocidos.

            Tampoco aprecian configurada la infracción a los artículos 57 y 58 de las Normas porque, según su criterio, la obligación de presentar balances se impone a fin de que la autoridad administrativa verifique la situación económico financiera de las sociedades en beneficio del público inversor. En tanto y en cuanto Azucarera Argentina había requerido, con respuesta favorable, el retiro la cotización de sus acciones, no existía riesgo para el aquél, derivado de la falta, a la que califican de meramente formal.

            Por último, expresan que los cargos referidos a este último aspecto no fueron oportunamente contestados a raíz de que la notificación en el domicilio que habían constituido en la sociedad nunca les fue comunicada. Intentan ahora producir prueba en el sentido de que la falta de presentación de  balances no les es imputable, porque cumplieron con su deber de reclamar a los administradores, en varias oportunidades, el cumplimiento de tal obligación. Adjuntan constancias documentales que demostrarían tal aserto y piden medidas para mejor proveer.

          5. El artículo 245, in fine, de la ley 19.550 establece que “es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio”. Ante tan claro precepto, la doctrina nacional es unánime en caracterizarlo como irrenunciable (conf., Gallardo, Sociedades Anónimas, pág. 429 y ss.; Escuti, “La ley 22.903 y el derecho de receso en las Sociedades Anónimas”, Cuadernos R.D.C.O., nº 3, pág. 99 y ss., Mascheroni, Sociedades Anónimas, págs. 173 y ss.; y sus citas). Empero, alguna de ella admite que, de acuerdo a las circunstancias, es admisible reglamentarlo, cuando ello no resulta agraviante para los accionistas, dependiendo la valoración de las cláusulas que a ello se dirigen de las circunstancias de cada caso. Claro está que tal referencia doctrinaria se vincula con la posibilidad de alterar o modificar a priori la facultad de receder. Nada impide, por cierto, que el accionista que, incluso, puede renunciar al ejercicio del derecho (conf. esa sala B, E.D., 88-248, sentencia del 29 de abril de 1980), pacte -una vez firme el receso- modalidades diversas de pago. Por ejemplo, no obstante que el pago debe ser en efectivo (artículo 245, 5º párrafo) y que, en consecuencia, ni la sociedad ni el accionista pueden imponerlo en especie, nada obsta a que se establezca esta forma de mutuo acuerdo (conf. Escuti, op. cit., pág. 141, Gagliardo, op. cit., pág. 618; Mascheroni,, op.cit., pág. 179) o, como en el caso, estipular un plazo de cumplimiento pago diverso del que marca la ley.

          Considero, en efecto, que el convenio celebrado entre la sociedad y los denunciantes no importó, de modo alguno, ir contra el ejercicio del aludido derecho. Éste no se halla en discusión: precisamente los accionistas de Azucarera Argentina formularon su presentación ante la Comisión Nacional de Valores porque tienen derechos adquiridos como consecuencia del receso, que no ha sido desconocido por la sociedad. Una vez consolidada la calidad de recedentes, éstos pierden la condición de socios y pasan a ser acreedores de la sociedad para ser pagados del valor de sus tenencias accionarias (conf. sala D, sentencia del 8 de mayo de 1992, in re: “Tacchi, Carlos c/Peters Hnos. S/ordinario”.

          No media afectación del interés publico que derive de la espera concertada entre la recurrente y los denunciantes, porque en las condiciones expuestas lo que puede imputársele a aquélla no es el hecho de la prórroga libremente convenida, sino que, vencida ésta, no pagó las cuotas de separación. Sostiene el ente de control que lo que cabe examinar en el sub lite no se vincula con la valoración de los convenios celebrados por la sociedad, sino determinar si ésta ha cumplido o no con las disposiciones legales pertinentes. Ya expuse mi pensamiento en orden a que la recurrente no incurrió en violación por el mero hecho de avenirse a la prórroga, porque, reitero, en mi criterio el término que fija el artículo 245 de la Ley de Sociedades no es indisponibles para las partes. Mal puede, entonces, sustentarse sobre esa base el acto sancionatorio.

          6. Resta analizar la inconducta que se achaca a la sociedad en lo referido a la obligación de presentar los estados contables.

            He destacado al respecto, en diversos dictámenes, que según Isaac Halperín ("Sociedades Anónimas", 2ª edición, 1978, pág. 468 y ss.) "el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realiza­ción de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribu­ción de utilidades o la distribución de las pérdidas".

            Manifiesta dicho autor que las razones fundamen­tales de la tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables "se halla en que la estructura de la sociedad anónima contemporánea busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación, y la compresión cabal de la función múltiple del balance y demás estados contables, que con uniformidad le reconoce la doctrina especializada: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno, no disminu­ya la garantía de sus cobros; interés que se extiende a la valuación de los bienes y clara fijación de los rubros...b) de los acreedores partícipes en las utilidades...c) de los accio­nistas actuales y futuros (el ahorro público), para quienes satisface el derecho a la información, individualmente y para que puedan cumplir su función en la asamblea (art. 234, inc.1)”.

            Estas exigencias son particularmente más intensas en relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores. Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor "especialmente a los que forman el medio común de los habitan­tes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público" (Guastavino, Elías P., "Tratado de la 'jurisdicción' administrativa y su revisión judicial", pág. 349 y ss.).

            Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular cier­tas relaciones entre particulares, sino que apunta a un obje­tivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumen­tos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos. Sobre esa base, las atribucio­nes mediante las cuales la bolsa determina las condiciones de emisión y rescate de títulos valores no derivan del poder correctivo interno de las asociaciones sino del ejercicio de los poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y a la provisión de lo conducente a la prosperidad del país (conf. art. 67, incisos 12 y 16 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

            Por lo expuesto, considero que un incumplimiento, como el que se registra en autos, del deber de confeccionar y presentar adecuada y temporáneamente los estados contables de una sociedad que hace oferta pública de sus títulos, autoriza el ejercicio de las atribuciones que la ley acuerda al ente estatal de supervisión, que son y deben ser puestas en juego con miras al fin primordial del sistema que es el amparo del inversor, a quien deben darse seguridades que le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de títulos valores y así contribuir al desarrollo. De ahí la necesidad de aplicar con severo celo las normas dictadas en cumplimiento de esa función (CNCom., sala B, "Establecimientos Textiles San Andrés S.A. s/Bolsa de Comercio de Buenos Aires", fallo del 11 de diciem­bre de 1970). 

            A la luz de tales principios, no pueden, en mi parecer, acogerse los agravios que al respecto se efectúan en los recursos en consideración..

            Advierto que los actos de gestión no pueden redundar en perjuicio del público inversor, cuya protección -a través de informes claros, veraces y temporáneos- es el fin primordial de la injerencia del Estado a través de los meca­nismos previstos en la ley 17.811.

            Agrego que el acogimiento de los agravios traídos a consideración de V.E. conduciría a la paradojal situación de que la falta que dio origen a la medida que se adoptó sólo podría ser sancionada cuando sea cometida por empresas emisoras cuya situación patrimonial no atraviese por dificulta­des como la que aquí se esgrime. Ello importa desconocer el fundamento legal, al que ya aludí, del deber de presentar estados contables en el tiempo y con los recaudos que la ley determina y, asimismo, otorgar una suerte de dispensa a socie­dades en relación a las cuales se hace más importante preser­var el derecho de información de los socios y del comercio en general, fundamentalmente en aras de la protección del ahorro público (conf. dictamen nº  67.009, en la causa "Flor de Lis S.A.I.C.F. y A. s/Recurso art. 34 Ley 17.811", cuyos fundamen­tos fueron compartidos por vuestra sala del Tribunal, en su sentencia del 29 de septiembre de 1992).

            En el mismo sentido, he manifestado al expedirme en los autos "Peters Hnos. S.A. s/incumplimiento presentación de balances", dictamen nº 64.139, del 8 de abril de 1991, con fallo coincidente de V.E., del 26 de abril de 1991, que se justifica la decisión sancionatoria de la Bolsa cuando la sociedad recurrente fue autorizada para desarrollar una acti­vidad de captación del ahorro público a través de la contrata­ción en masa que debe realizarse en un marco de seguridad, certeza y legalidad, en cuya virtud está sometida a un severo régimen de contralor en vista a la protección del crédito en general (ley 17.811). En esta materia priva el interés gene­ral, en aras del cual no cabe admitir la actuación en el mercado de quien se ha sustraído a la observancia de exigen­cias legales y reglamentarias a las que debe sujetarse una actividad que compromete el orden público (conf. sala C, en la causa "Tritumol S.A. s/Incumplimiento presentación de balance", sentencia del 6 de octubre de 1993, con remisión a los fundamentos de mi dictamen nº 68.556).

            7.  Tampoco estimo atendibles los agravios de los miembros de la comisión de vigilancia, pues el artículo 277 del Código Procesal impide la admisión en la alzada de cuestiones y probanzas que no fueron propuestas en sede administrativa.

            Por ello, no es dable atender los argumentos tendientes a demostrar que los recurrentes actuaron con diligencia en sus funciones.

            Los síndicos cuestionan también que no se haya discriminado en el acto cuál fue la responsabilidad de cada uno de los protagonistas de los hechos objeto de sumario. Advierto que los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Son responsables los que faltan a sus obligaciones, ilimitada y solidariamente, por los  daños y  perjuicios que resulten de su acción y omisión (art. 59  de la  Ley de Sociedades). La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el  órgano  de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por  el órgano. Ello, aunque el imputado alegue que su  función  fue "meramente  nominal" o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos  de responsabilidad, la agrava,  porque comporta haberse desinteresado de la conducción que les estaba encomendada, desatendiéndose de las consecuencias de procederes que debieron haber vigilado.

            Esa responsabilidad se extiende a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los  efectos de  la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que  la ley les impone -entre otras, las  de  control, asistencia, convocación a asambleas (Ley de Sociedades,  artículos  294/296)- los hace incurrir en gravísima  falta (conf. dictamen nº 66.266, del 27 de abril de 1992, in re: "Comisión Nacional de Valores - Cía. Argentina del Sud S.A. s/verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la  sala  C  del Tribunal, sentencia del 7 de octubre de 1992).

            En este marco, tengo para mí  que el  reproche  dirigido contra los síndicos se justifica a raíz de su actuación en los hechos objeto de reproche, ya que su intento de demostrar mora en la presentación de los estados contables aparece como el fruto de una reflexión tardía.

            En virtud de lo expuesto, opino que corresponde revocar la resolución recurrida en punto a la violación de lo estatuido en el artículo 245 de la ley 19.550 y confirmársela en cuanto al restante reproche. Por lo tanto, postulo que se confirme la prohibición decretada y se reduzca la multa a la suma de diez mil pesos, en orden a los antecedentes de la imputada.

Buenos Aires, 5 de marzo de 1997.

Firmado. Raúl Calle Guevara. Fiscal de Cámara.