Expte. 82.788 – Cám. 5.364/04

“Comisión Nacional de Valores c/Aeropuertos Argentina 2000 S.A. s/art.11 Cap. XXVI”

 

Excma. Cámara:

         1.- La Comisión Nacional de Valores le aplicó a Aeropuertos Argentina 2000 S.A. una sanción de multa de $14.000 por infracción al art. 11 del Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001), indicando que la misma se hará efectiva en la persona de los directores titulares Sres. Christian Keller Sarmiento, Roberto Naldi, Julio Ernesto Gutiérrez Conte, Amadeo Riva, Eduardo Eurnekian y Giovanni Jannuzzi y de los síndicos titulares Sres. Enrique Garrido y Máximo Bomchil en forma solidaria (fs. 218/28).

         En lo que respecta a la responsabilidad de Comisión Fiscalizadora, el organismo de contralor consideró que el control de legalidad impuesto a los Sres. garrido y Bomchil en relación con el cumplimiento del art. 11 por parte del órgano de administración no fue atendido con la diligencia y continuidad debida.

         El organismo de contralor consideró que los sumariados vulneraron el art. 294, incs. 5 y 9 de la Ley de Sociedades Comerciales.

         2. Apelaron los síndicos Sres. Garrido y Bomchil. Expresaron agravios a fs. 246/54.

         Afirmaron que en cumplimiento de su deber de fiscalización enviaron notas a la emisora instando el cumplimiento del art. 11 en virtud de los requerimientos efectuados por la Comisión Nacional de Valores. Alegaron que ello los exime de responsabilidad en virtud del art. 274 de la LSC. Se agraviaron de que el acto recurrido no invoca cuál es la norma vulnerada en violación al principio de legalidad y al debido proceso contenidos en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Finalmente, señalaron que la pena no fue graduada conforme al art. 10 de la ley 17.811.

         3.- En primer lugar, cabe destacar que la intervención estatal en materia de oferta pública de títulos valores se orienta a la protección del público inversor “especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público” (Guastavino, Elías P., “Tratado de la ´jurisdicción´ administrativa y su revisión judicial”, pág. 349 y ss.).

         Así en el mensaje y exposición de motivos de la ley 17.811, se expresa que la finalidad a perseguir por la Comisión Nacional de Valores es la protección del público inversor, especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de información necesaria pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público.

         Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos. Sobre esa base, las atribuciones mediante las cuales la bolsa determina las condiciones de emisión y rescate de títulos valores no derivan del poder correctivo interno de las asociaciones sino del ejercicio de los poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y a la provisión de lo conducente a la prosperidad del país (conf. art. 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

         4. Si bien los síndicos no ejercen la dirección de la sociedad, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente e las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone los hace incurrir en grave falta (conf. dict. nº 67214, “Comisión Nacional de Valores c/Editorial Losada S.A. s/incumplimiento remisión balances”, del 19.10.92; CNCom. Sala B, “Paramio, J.M. c/Paramio P. y otros s/sumario, 5.11.93; Sala D, “Albury S.A. s/quiebra s/incid. de calificación de conducta”, 10.08.87; Sala A, “Construgal S.A. s/quiebra s/incid. de calificación de conducta”, 12.07.78; entre otros).

         Cabe recordar que de acuerdo con los arts. 296 y 297 de la LSC, los síndicos tienen, por un lado, responsabilidad solidaria e ilimitada por el incumplimiento de las obligaciones que a ellos les impone la ley, el reglamento o el estatuto y, por el otro, responsabilidad solidaria con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si se hubieran actuado de conformidad con la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias.

         Los síndicos apelantes invocan como exigente de su responsabilidad el hecho de haber enviado diversas notas instando a Aeropuertos Argentina 2000 a cumplir con el art. 11.

         Al respecto, cabe puntualizar que “El síndico no queda eximido de responsabilidad con la mera disconformidad que deje sentada en la resolución de directorio que pueda considerar como generadora de perjuicios a la sociedad, pues el mismo debe echar mano a todos los recursos que la ley otorga para evitar la consumación de ese daño, entre los cuales se encuentra la convocatoria a asamblea de accionistas, la promoción de acciones judiciales impugnatorias del acuerdo del directorio, la promoción de acciones de remoción, etcétera.” Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales”, T. 5. p. 102).

         En el presente caso, los sumariados reconocen que la sociedad omitió cumplir en término con la obligación de presentar los estados contables resumidos con vencimiento el 30.06.01, 30.09.01, 31.12.01, 30.06.02 y 30.09.02 y completo al 31.12.00.

         La gravedad de la infracción, el interés público comprometido en la transparencia del mercado, la extensión del período en que Aeropuertos Argentina 2000 se encontró en estado de incumplimiento y los reiterados requerimientos por parte del organismo de contralor me llevan a concluir que los síndicos no han llevado a cabo todas las medidas que la LSC pone a su disposición a los efectos de cumplir su deber de ejercer el control de la legalidad.

         5. Con respecto al carácter penal de la infracción imputada y la vulneración del principio de legalidad, cabe señalar que aun cuando se estime que las sanciones administrativas tienen carácter penal, se ha aceptado que los principios propios del derecho penal, como el de legalidad, de irretroactividad de autoría, de culpabilidad y de responsabilidad de personas colectivas, son aplicables con mayor flexibilidad en el marco de las sanciones administrativas.

         Desde el punto de vista lógico u ontológico no se perciben diferencias entre las sanciones administrativas y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. No obstante ello, existen distinciones no esenciales entre ambos tipos de sanciones, sobre todo en lo atinente al organismo encargado de su juzgamiento y a los principios que presiden su juzgamiento (Aftalión, Enrique, “Derecho Penal Administrativo”, Bs. As., 1955; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, op. cit., pág. 147, 152).

         La Corte Suprema de Justicia puntualizó que los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario administrativo en atención a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal (doctr. C.S., 17-ii-1987, “Pereiro de Buodo”, Res. 948, Fallos 310:316).

         Se dijo que “En este sentido, ‘la represión penal y la represión disciplinaria no se identifican totalmente. Así, por ejemplo, los principios nullum crimen sine lege y nulla pena sine lege no tienen en la sanción administrativa la rigurosidad que les cabe en la sanción penal’ (C.S.J. Santa Fe, expte. Nº 545-88, sentencia del 21-X-92, p. 367, Reg. “Acuerdos y Sentencias”, t. 96, p. 488-496). Es que el rigor del derecho penal administrativo no es el característico del derecho penal, toda vez que su objeto es del de aplicar simples sanciones y no verdaderas penas (C.N. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 26-VIII-1986, ED, 121-567).

         La Corte Suprema de la Nación siguió el criterio expuesto considerando al derecho penal administrativo como un derecho especial, que admite en armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principios del Derecho Penal, sino también la eventual derogación de los mismos, con el agregado de que tal derogación no tiene que ser necesariamente explícita, sino que puede resultar de la incongruencia de esos principios con el régimen que gobierna la institución de que se trate (Fallos: 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64, entre otros).

         En conclusión, las infracciones administrativas se rigen, en principio, por las normas generales del derecho penal común, salvo que el legislador disponga expresamente la inaplicabilidad de aquellas o cuando la derogación de los principios generales, aunque no sea explícita, debe considerarse implícitamente impuesta por el legislador, cosa que sucede cuando los principios generales son incongruentes axiológicamente con el régimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalión, Enrique R., op. cit.).

         A mi modo de ver, la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se halla cumplida en el caso a través de los artículos 294, inc. 5 y 9, y 297 de la LSC y del art. 10 de la ley 17.811.

         6. Por último, considero que la sanción aplicada es proporcional a la finalidad de interés público que se persigue con su aplicación. No encuentro fundamento alguno para apartarme de las consideraciones realizadas por el organismo de contralor.

         7. Por tales consideraciones, opino que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto.

         Buenos Aires, 27 de abril de 2005.

Firmado. Alejandra Gils Carbo. Fiscal general.