Expte. 88.194 – Cám. 18.924/05

 

“Comisión Nacional de Valores c/ CINBA s/ deber de informar”

 

Excma. Cámara:

 

                        1. La Comisión Nacional de Valores le aplicó a CINBA S.A. una sanción de multa de $ 90.000 por infracción a los arts. 48 del Código de Comercio, 59, 258 y 274 de la Ley de Sociedades y 8, inc. b), del capítulo III, 2, 3, incs. 3) y 5), del capítulo XXI y Anexo I, punto XXIII.11.12, del capítulo XXIII de las Normas (NT 2001), indicando que la misma se hará efectiva en la persona de los directores titulares y de los síndicos titulares en forma solidaria (fs. 209/23).

                        El órgano de contralor consideró que CINBA SA: (i) incumplió el art. 258 de la LS en la designación del director titular E. Baigún; (ii) omitió divulgar inmediatamente la renuncia del director titular D. Craig y la designación del director titular E. Baigún; (iii) omitió comunicar a la CNV la licencia superior a 10 días concedida al director titular D. Bozzoti; y (iv) omitió transcribir en tiempo y forma los estados contables al 30.06.04 en su Libro de Inventario y Balances.

                        2. Apelaron la sociedad, los directores y los síndicos. Expresaron agravios a fs. 311/20 y 328.

                        En primer lugar, destacaron que la sociedad, sus directores y síndicos no fueron sancionados con anterioridad. Resaltaron que las conductas imputadas no produjeron daños a terceros y que los accionistas no impugnaron la asamblea donde se aprobó la gestión del directorio.

                        Afirmaron que designaron a E. Baigún como director titular en virtud de su experiencia profesional y alegaron que los restantes directores suplentes no tenían dicha experiencia. Destacaron que actuaron en beneficio de los accionistas. Alegaron que el estatuto prevé que los directores suplentes reemplazarán a los titulares en caso de ausencia de éstos últimos y señalan que el concepto de “ausencia” debe ser entendido como una situación transitoria. Agregaron que siguieron lo dispuesto por el art. 258 y que los síndicos eligieron al director reemplazante. Agregaron que ello fue ratificado por la asamblea de accionistas. Finalmente, alegaron que se trató de un error esencial con fuerza excusante.

                        Con respecto a la omisión de informar la renuncia y la nueva designación de directores, destacaron que ello fue subsanado inmediatamente. Alegaron que la designación de Baigún surgía de comunicaciones anteriores a la CNV, lo que probaría la falta de mala fe y que los accionistas tuvieron conocimiento.

                        Afirmaron que la licencia de D. Bozzotti fue, de hecho, menor a los 10 días y que por ello no fue notificada.

                       Con respecto a la falta de transcripción de los estados contables al Libro de Inventario y Balances, alegaron que se trato de un error involuntario, que fue inmediatamente subsanado. Destacaron que el art. 48 del Código de Comercio no prevé ningún plazo para la transcripción y adujeron que los estados contables fueron presentados a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, por lo que los accionistas y terceros tuvieron conocimiento de ello.

                        Finalmente, solicitaron la graduación de la pena.

                        3. En primer lugar, cabe destacar que la intervención estatal en materia de oferta pública de títulos valores se orienta a la protección del público inversor “especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público” (Guastavino, Elías P., “Tratado de la ‘jurisdicción’ administrativa y su revisión judicial”, pág. 349 y ss.).

                        Así en el mensaje y exposición de motivos de la ley 17.811, se expresa que la finalidad a perseguir por la Comisión Nacional de Valores es la protección del público inversor, especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de información necesaria pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público.

                        Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones exceden el marco estricto del derecho privado y adoptan las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado. Afirmó el Tribunal que de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos ( conf. Art. 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional) (Fallos: 303:1812).

                        4. En este contexto, paso a examinar los agravios presentados.

                        4.1 Los apelantes han invocado en forma genérica que las conductas imputadas no han generado daño a terceros y que los accionistas han aprobado la gestión del directorio.

                        Con respecto a la inexistencia de daños para terceros, cabe destacar que las normas, cuya infracción se atribuye a los apelantes, prevén infracciones de peligro abstracto, que se consuman con la mera realización de la conducta prohibida, esto es, el incumplimiento de las regulaciones aprobadas por la Comisión Nacional de Valores y de la normas contenidas en la Ley de Sociedades y en el Código de Comercio, y no requieren la demostración  de un perjuicio concreto ni de una puesta en peligro concreta.

                        Es que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público. La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, pero no de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción (“Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, año 2000, pág. 37/38; dict. nº 96.660, “Electromac SA s/ posible incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001)”).

                        4.2 Con respecto a la designación del director, considero que asiste razón a la CNV cuando afirma que el Estatuto Social prevé un mecanismo para reemplazar a los directores titulares, que no fue respetado por la recurrente.

                        En efecto, el Estatuto establece que “La Asamblea nominara un director suplente de cada director para el reemplazo de éste en caso de ausencia del mismo.” De ello surge que la voluntad social consiste en que el director suplente reemplace al titular en caso de ausencia.

                        No encuentro razones para adoptar la interpretación restrictiva sugerida por la apelante. Por el contrario, los accionistas han utilizado la posibilidad prevista en el art. 258 de la LS que prevé que “El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de los directores por cualquier causa” y ésta norma confirma la interpretación amplia adoptado por el organismo de control, según la cual la renuncia de un director esta abarcada por el caso de “ausencia”.

                        Los alegatos referidos a las características profesionales de E. Baigún son irrelevantes, dado que estas consideraciones no permitían dejar de lado el mecanismo establecido en el estatuto. Asimismo, cabe entender que para la elección de los directores suplentes los accionistas han considerado las capacidades profesionales de éstos, por lo que la opinión del directorio o de la sindicatura al respecto son inatinentes.

                        Por otro lado, tampoco que se ha seguido adecuadamente el mecanismo previsto por el art. 258, dado que el acta de directorio del 14.08.02 surge que el Sr. Baigún fue propuesto por un director suplente, quien intervino activamente en la decisión, El síndico presente, por el contrario, no tuvo ninguna participación en la decisión de acuerdo a lo que surge de la mencionada acta. Las actas de la sindicatura y del directorio realizadas el 1.12.02, esto es, 4 meses después de la designación, no tienen virtualidad suficiente para mostrar que el E. Baigún haya sido efectivamente designado por la sindicatura.

                        4.3 Con respecto a la omisión de informar la renuncia y la nueva designación de directores, los propios apelante reconocieron la infracción. Las defensas esgrimidas – que la omisión fue subsanado inmediatamente, la falta de mala fe y que los accionistas tuvieron conocimiento- son insuficientes para rebatir la sanción aplicada, en virtud de lo expuesto en el punto 4.1 respecto de las infracciones de peligro abstracto y la falta de necesidad de que se configure un daño. Asimismo, la buena o mala fe del recurrente es irrelevante a los efectos de la constatación de la falta – aunque podría considerarse a los efectos de graduar la pena-, que es atribuida a título de culpa a la sociedad recurrente.

                        4.4 De igual modo, cabe confirmar la sanción con respecto a la omisión de la comunicación de la licencia de D. Bozzotti. Más allá de que D. Bonzzotti se hubiera ausentado de hecho menos de 10 días – hecho que no fue probado- lo cierto es que se le concedió una licencia mayor y ello debía ser comunicado a la CNV con carácter previo de acuerdo a la normativa vigente.

                        4.5 Con respecto a la falta de transcripción en tiempo de los estados contables, cabe realizar las siguientes consideraciones.

                        Según Isaac Halperín (“Sociedades Anónimas”, 2ª edición, 1978, pág. 468 y ss.), “el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas”.

                        Estas exigencias son particularmente más intensas en relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores. Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor “especialmente a los que forman el medio común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público” (Guastavino, Elías P., “Tratado de la ‘jurisdicción’ administrativa y su revisión judicial”, pág. 349 y ss.).

                        Considerando la importancia del deber de transcripción de los estados contables y que desde que la sociedad ingresó al régimen de la oferta pública asumió la observancia de reglas específicas impuestas para el correcto funcionamiento del sistema y orientadas a la protección del público inversor, opino que las explicaciones formuladas por los recurrentes son insuficientes para rebatir las conclusiones de la CNV.

                        La afirmación sobre el escaso tiempo transcurrido entre la aprobación de los estados contables y la detección de la falta es inadmisible en este caso, dado que la falta fue constatada por un profesional de la CNV, por lo que no surge claramente la voluntad real de los órganos del directorio de cumplir con su deber. Asimismo, si bien el escaso tiempo puede ser considerado a los efectos de graduar la sanción, ello no obsta a que la falta fue cometida.

                        Asimismo, la presentación de los estados contables ante la CNV y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires no obsta la obligación de la recurrente de llevar los libros de comercio en debida forma.

                        5. Sin embargo, opino que el monto de la pena debe ser disminuido, considerando: (1) la gravedad de las mismas, (2) la escasa extensión en el tiempo de las faltas – sobretodo, la referida en el punto 4.4.-, (3) la falta de antecedentes y (4) la falta de acreditación de un daño de gran magnitud a la confianza en el mercado de capitales.

                        Por las razones expuestas, opino que la multa debe ser reducida a $ 50.000.

                        4. Con el alcance expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso presentado, modificando el monto de la sanción a $ 50.000.

                        Buenos Aires, 30 de agosto de 2005.

                       

Firmado. Alejandra Gils Carbo. Fiscal General.