Ministerio Público de la Nación

Sala c 12.108/08
“Comisión Nacional de Valores c/ Equity Trust Company SA” (FG 101.464)
Excma. Cámara:

1. La Comisión Nacional de Valores (CNV) le aplicó la sanción de apercibimiento a Equity Trust Company SA, sus directores y síndicos por incumplimiento de los arts. 43, 44 y 45 del Código de Comercio y del art. 294, mc. 1, LS. Asimismo, absolvió a la auditora externa del cargo formulado por el posible incumplimiento del punto III, ap. B) — 3.5.1 de la resolución técnica 7 de la FACPCE.

La CNV afirmó que durante la verificación realizada el 13.06.06 en el domicilio de Equity constató que el Libro Diario 2 de la sociedad fiduciaria estaba incompleto, dado que faltaba transcribir todas las operaciones realizadas en el mes de marzo de 2006, correspondientes al período de un balance trimestral aprobado y comunicado a la CNV. Asimismo, afirmó que existían asientos contables de los meses de abril y mayo pendientes de copiado en el Libro Diario. El organismo de control destacó la importancia del Libro Diario y que la existencia de un balance aprobado no garantiza la inalterabilidad de los registros de contabilidad.

Asimismo, la CNV consideró que los directores y síndicos de la sociedad incumplieron sus deberes en los términos de los arts. 294 de la ley 19.550. Con respecto a los síndicos, consideró que el informe de éstos denota que no realizaron una labor independiente de la realizada por la auditora externa. Destacó que la verificación de que los libros estén llevados en legal forma exige que cada órgano cumpla su función propia de manera efectiva. Agregó que la profesión de abogado de los síndicos no los exonera de la realización de las funciones, que sumieron al aceptar el cargo.

 

2. Equity Trust Company, los directores y los síndicos interpusieron recurso de apelación contra dicha decisión.

Destacaron que la sociedad lleva sus libros correctamente y que la información volcada en ellos es el fiel reflejo de las operaciones de la sociedad. Alegaron que las falencias destacadas por la CNV son meras omisiones involuntarias, que no reflejan una intención de la sociedad de tergiversar los hechos. Destacaron que la absolución de la auditora externa prueba sus alegatos. Sostuvieron que los balances presentados fueron son auténticos y se encontraban debidamente respaldados por la documentación correspondiente. Agregaron que el balance trimestral cerrado al 31.03.06 fue copiado al Libro Inventarios y Balances, por lo que dicho balance no podía ser alterado.

Asimismo, se agraviaron de que la CNV no considerara la ausencia de perjuicio a los efectos de establecer la sanción y de fijar su cuantía.

Por su lado, los síndicos destacaron que se apoyaron, por razones de incumbencia profesional, en los conocimientos contables de la auditora externa. Alegaron que la resolución es contradictoria. Manifestaron que la opinión de la auditora externa fue correcta. Destacaron que no hubo cuestionamientos por parte de los accionistas. Enfatizaron que es contradictorio que la CNV absuelva a la auditora externa y responsabilice a los síndicos.

Por su lado, los directores alegaron que, si bien tienen el deber de controlar los libros, no es exigible que cada director verifique personalmente que las matrices copiativas del Libro Diario sean llevadas por el personal administrativo a la librería comercial para su oportuna trascripción. Destacaron la existencia de un dictamen positivo de la auditora externa.

 

3. En primer lugar, cabe destacar que no se encuentra controvertido que en la verificación realizada por la CNV el 13.06.06 en el domicilio de la sociedad sumariada se constató que su Libro Diario 2 estaba incompleto, dado que faltaba transcribir todas las operaciones realizadas en el mes de marzo de 2006, correspondientes al período de un balance trimestral aprobado y comunicado a la CNV. Tampoco se encuentra controvertido que existían asientos contables de los meses de abril y mayo pendientes de copiado en el Libro Diario. De este modo, el centro de la discusión gira entorno a si dichas irregularidades son pasibles de sanción por parte de la CNV.

La CNV no cuestiona la autenticidad de las operaciones, que están respaldadas por documentación suficiente y que fueron reflejadas en los estados contables cerrados al 31.03.06, aprobados por el directorio de la sociedad el 12.05.06. Dichos estados contables fueron presentados oportunamente ante la CNV. Además, dichos estados contables fueron transcriptos oportunamente al Libro de Inventarios y Balances. En base a esos hechos, los apelantes destacan que no existe un riesgo de que la información, que no fue transcripta oportunamente en el Libro Diario, sea alterada. En igual sentido, destacan que las irregularidades detectadas son de carácter formal.

Sin embargo, el carácter formal de la infracción no obsta la aplicación de sanciones administrativas. Esta Fiscalía ha dicho que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público. La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción (“Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, año 2000, pág. 37/38; díct. 96.660, “Electromac SA s/ posible incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001)”; Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, T. 1, p. 83).

En este caso, la sociedad sumariada ha incumplido su obligación de llevar el Libro Diario en tiempo y forma.

Al respecto, cabe recordar que el art. 43 del Código de Comercio establece que “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una

base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.” Con este fin, el art. 44 establece que los comerciantes deben indispensablemente llevar el Libro Diario y el Libro Inventarios y Balances. Por último, el art. 45 establece las pautas sobre cómo debe ser llevado el Libro Diario.

En este caso, la sociedad sumariada incumplió los deberes de actualidad y universalidad contenidos en el citado art. 45.

La relevancia de los estados contables es particularmente intensa en el caso de las sociedades que hacen oferta pública, dado que se encuentra en juego no sólo la protección de los accionistas y acreedores, sino del público inversor.

De este modo, la gravedad del incumplimiento de las obligaciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 del Código de Comercio por sociedades, que hacen oferta pública, justifica que dichas normas configuren infracciones de peligro abstracto (o infracciones formales, como las denominan los apelantes). Las infracciones de peligro abstracto se consuman con la mera realización de la conducta prohibida y no requieren la demostración de un perjuicio concreto ni de una puesta en peligro concreta.

Considerando la importancia del deber de llevar en tiempo y forma el Libro Diario y que desde que la sociedad ingresó al régimen de la oferta pública asumió la observancia de reglas específicas impuestas para el correcto funcionamiento del sistema y orientadas a la protección del público inversor, opino que las defensas de los recurrentes deben, ser rechazadas. La defensa de que las irregularidades se debieron a una mera “desinteligencia” es insuficiente, porque justamente las infracciones tienen el objeto de prevenir y disuadir dichas “desinteligencias” o faltas de diligencias.

Sin perjuicio de ello, estimo que la falta de perjuicio fue debidamente considerada por la CNV al graduar la severidad de la pena.

 

4. Con respecto a la responsabilidad de los directores, la ley 17.811 establece “En el caso de las personas jurídicas responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas.”

De esta forma, la ley establece que corresponde determinar la responsabilidad individual de los directores a los efectos de aplicarles las sanciones que recaen sobre la sociedad que administran.

A los efectos de determinar la responsabilidad individual de los directores, sostuve en otras oportunidades que no sólo cabe considerar si el director participó activamente de la conducta reprochada, sino también si tenía un deber, en cumplimiento de sus obligaciones de director, de vigilar dicha conducta y omitió hacerlo (“Comisión Nacional de Valores c/ Carranza Hugo Marcelo si operaciones en las especies “, dict. n° 117.821, 2.11.07, expte. 20.557/07).

Al respecto, Camerini afirma que “El último de los deberes dentro de la debida diligencia de un buen administrador societario, consiste en la vigilancia de todos los aspectos que hacen al desenvolvimiento de la empresa. Sobre este concepto, la jurisprudencia de EEUU, lo ha determinado como el “deber de vigilar el desenvolvimiento de la empresa social”. Ello tiene como corolario que los administradores deben tomar las medidas necesarias para mantenerse al corriente de la información que obtienen el órgano de administración para el cumplimiento de este deber de vigilancia. Además, este deber tiene carácter general, es decir, no sólo rige en las relaciones interorgánicas, esto es, cuando los administrados han delegado facultades, sino también en las relaciones entre los propios miembros del órgano de administración...” (Camerini, Marcelo, “La transparencia en el mercado de capitales”, p. 163, citando “Francis y. United Jersey Bank”, NJ, 432 A 2d 814, 822- 823, 1981).

Además, en los autos “CNV c/ Protto Hnos. SA s/ incumplimiento presentación balance” (dict. 83.858, con fallo conc. CNCom., Sala A, expte. 50.131/00), esta Fiscalía afirmó que “los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Son responsables los que faltan a sus obligaciones, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resulten de su acción y omisión (art. 59 de la Ley de Sociedades). La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano. Ello, aunque el imputado alegue que su función fue “meramente nominal” o no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de responsabilidad, la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la conducción que les estaba encomendada, desatendiéndose de las consecuencias de procederes que debieron haber vigilado.”

En otras ocasiones, esta Fiscalía ha afirmado que “el fundamento para que los directores estén sujetos a determinadas obligaciones específicas y sean pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, directa o indirecta, se halla en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables. La canalización de ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y del comercio y es lo que suscita la necesaria protección del público inversor” (dict. 92.650, “FCI Chacarero II si investigación”, expte. n° 470/00).

En conclusión, si los directores tenían un deber de actuar y no lo han hecho, son responsables del mismo modo que lo serían si hubieran intervenido activamente. Aún en el plano del derecho penal, las acciones tienen las mismas consecuencias penales que las omisiones cuando el sujeto se encontraba en una posición de garante, esto es, tenía un deber de actuar.

En este contexto legal, corresponde analizar la defensa de los apelantes de acuerdo a la cual no les es exigible que personalmente verifiquen que las matrices copiativas del Libro Diario sean llevadas por el personal administrativo a la librería comercial para su oportuna transcripción.

Sin embargo, entiendo que es exigible a los directores controlar que la contabilidad de la sociedad sea llevada en tiempo y forma de acuerdo al art. 43 del Código de Comercio. Ello incluye la obligación de controlar que el Libro Diario cumpla las condiciones de actualidad y universalidad previstas por el art. 45 de la citada ley. En efecto, dichas tareas son propias de la administración de una sociedad (Verón, “Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, T. IV, p. 94). De acuerdo con las reglas emergentes del Código Comercial el objeto del sistema contable y de los libros es ofrecer un cuadro verídico, actual, completo y claro del estado de los negocios, de los actos cumplidos en la gestión comercial y del estado patrimonial y financiero. Es deber de los directores verificar que los libros contables cumplan las características descriptas.

 

5. Con respecto a la responsabilidad de los síndicos, su responsabilidad administrativa está regulada por la citada ley 17.811, que establece en el caso de las personas jurídicas responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas.

A los efectos de determinar la responsabilidad individual, corresponde considerar las obligaciones que les impone el cargo de acuerdo al art. 294 de la Ley de Sociedades Comerciales. En este sentido, el inc. 1), establece que la atribución y el deber de los síndicos de fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses.

De este modo, es exigible a los síndicos que éstos fiscalicen los libros de la sociedad en forma periódica. De este modo, los síndicos debieron haber advertido que el Libro Diario no estaba completo y haber recurrido a algunos de los recursos que la ley le otorga para subsanar la irregularidad (conf. Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales”, T. 5. p. 102).

La defensa de los síndicos se centra en que reposaron en la opinión de la auditora externa a los efectos de afirmar en su informe del 11.05.06 que “los estados contables surgen de registros contables llevados, en sus aspectos formales, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.”

Sin embargo, el art. 293, LS, establece que el cargo de síndico es personal e indelegable. De este modo, si bien el síndico puede recurrir a la opinión de terceros, ello no los exime de su responsabilidad por dicha opinión.

Además, la absolución de la auditora externa se funda en el carácter limitado de su revisión y, por lo tanto, de su opinión. La Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas informó a fs. 877/82 que no existe actualmente ninguna disposición legal que exija incluir en un informe de revisión limitada si los estados contables surgen de registros contables llevados en sus aspectos formales de legal forma. De este modo, la auditora no tenía el deber de dictaminar sobre si el Libro Diario de la sociedad era llevado en sus aspectos formales en legal forma. Sin embargo, los síndicos de acuerdo con el art. 294, inc. 1, LS, tenían dicho deber, por lo que fueron negligentes en el cumplimiento de su función.

 

6. Por las razones expuestas, opino que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.


Buenos Aires, 12 de agosto de 2007.

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ALEJANDRA GILS CARBO

FISCAL GENERAL