“Comisión Nacional de Valores c/Compañía Industrial Cervecera S.A. s/Apelación del art. 14 de la ley 17.811”- Expte. N° 553/03

 

///ta,        de abril de 2004.-

                                      Y VISTOS:

                                      Los recursos de apelación interpuestos a fs.218 y vta., 228/229, 246 y vta., 258 y vta., 268/272 y vta. y 283/287 y vta.; y

                                      CONSIDERANDO:

                                      I.- Que los señores Guillermo Luksic Craig, Johannes Bauer Spiegel, Carlos A. López Sanabria, Tohmas Fürst Freiwirth, Francisco Pérez Makenna y Patricio Jottar Nasralla en carácter de directores titulares; y los señores Adolfo Díaz Valdéz, Bernardo Zuzenberg y Armando Jorge Ricardo Lorenzo como síndicos titulares, todos de la sociedad anónima Compañía Industrial Cervecera (CICSA), interpusieron recurso de apelación en los términos del art. 14 de la ley 17.811, en contra de la Resolución N° 14.285 de fecha 22 de agosto de 2002, por la que la Comisión Nacional de Valores aplicó a la firma mencionada una multa de $18.000 (dieciocho mil pesos),a hacerse efectiva en la persona de los directores y síndicos titulares -en forma solidaria- por la infracción a los arts. 9 del Capítulo III y 11 del Capítulo XXVI de las Normas (N.T. 2001) (fs. 195/205).

                                      La Comisión Nacional de Valores para así resolver tuvo en cuenta que sucesivas resoluciones generales del Ente ordenadas luego bajo R.G. N° 368/01, crearon la Autopista de la Información Financiera e impusieron la obligación de presentar determinada información , alguna a partir del 15/06/00 y otra del 02/07/01 a través de ese medio -independientemente de su envío en soporte de papel-, lo que no fue cumplido por Compañía Industrial Cervecera S.A., siendo intimada en diez ocasiones, presentando recién descargo el 8/4/02.

                                      Luego de instruir el sumario, la Comisión Nacional de Valores tuvo por acreditada la infracción al art. 9 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001) por falta de presentación en término de las fichas individuales de los síndicos titulares Bernardo Zuzenberg, Armando J. R. Lorenzo y Adolfo Díaz Valdéz; de los síndicos suplentes Héctor López, Juan Carlos Grassi y Carlos María Fariña; de los directores titulares López Sanabria, Luksic Craig, Füerst Freiwirth, Pérez Makenna, Bauer Spiegel y Jottaar Nasrallah; y de los directores suplentes Luis Miguel Incera, Pablo Cristian Germain y Carlos A. de Kemmeter.

                                      En lo relativo a la infracción del art. 11 del Capítulo XXVI, también lo consideró configurado, por entender que además de que la firma admitió no haber completado en tiempo oportuno el trámite previsto por el art. 3 del Capítulo XXVI, no impedía la consumación de la infracción el hecho de haber presentado la información en soporte de papel, sin que sea requisito necesario para ello la existencia de daño público al inversor.

                                      Las mismas infracciones las tuvo por acreditadas en cabeza de los síndicos, por entender que la función de legalidad que les exige el art. 294 inc. 9° de la Ley de Sociedades Comerciales, abarca el deber de velar por el cumplimiento por parte del órgano de administración de las obligaciones impuestas por los arts. 9 del Capítulo III y 11 del Capítulo XXVI de las Normas (N.T. 2001).

                                      Para ponderar el monto de la multa impuesta consideró la importancia que tiene el cumplimiento de las obligaciones reglamentarias, en especial las referentes a la divulgación de información en forma plena, espontánea y oportuna, y el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la obligación de cumplir con la normativa. Como atenuantes resaltó la circunstancia de que la firma no registraba anteriores sanciones y lo novedoso del régimen informático instaurado.

                                      II.- Que Compañía Industrial Cervecera S.A. presentó su defensa a fs. 259/262.

                                      Consideró en esa oportunidad, en relación a la omisión de remitir determinada información de la sociedad a través de la vía electrónica por medio de la autopista de la información financiera, que de las nueve notificaciones que se realizaron ninguna fue por medio escrito sino sólo a través del medio electrónico, siendo que la Comisión Nacional de Valores tenía conocimiento de que la firma no había completado el trámite para acceder por internet, lo que quedó acreditado en el expediente y reconocido por la propia comisión. Además de ello, expuso que la única notificación que se realizó por facsímil se refiere a la otra infracción imputada en el sumario, referida a la falta de presentación de las fichas individuales de los miembros de la Comisión Fiscalizadora, por lo que la firma nunca tuvo conocimiento de la falta que se le achacaba hasta que se la notificó del sumario, sin que las notificaciones antes realizadas se hayan hecho por algunos de los medios establecidos por el art. 41 del Dcto. 1759/72, reglamentario de la ley nacional de procedimientos administrativos, que se aplica en forma subsidiaria de conformidad con lo previsto en el art. 1 de la ley 19.549, por lo que la endilgada omisión aparece sin entidad como para configurar infracción, más aún cuando la propia Comisión reconoció la recepción de la documentación en soporte de papel.

                                      En relación al art. 9 Capítulo III, si bien la firma reconoce la extemporaneidad de la presentación de la información en soporte de papel, también considera excesiva la sanción, atento a que los directores y síndicos de la sociedad, ejercen sus respectivas funciones desde hace años y sus gestiones fueron aprobadas sin observaciones por los accionistas, poseyendo la Comisión esta información por haber cumplido años tras año con el envío de la documentación respectiva.

                                      Agregó además, que la Comisión Nacional de Valores no tuvo en cuenta los criterios establecidos por la última parte del art. 10 de la ley 17.881; es decir, la inexistencia de daño a la confianza en el mercado de capitales; el hecho de que la sociedad ni los síndicos obtuvieron beneficio alguno con las infracciones imputadas; el volumen operativo de la empresa, sin distinguir tampoco las actuaciones individuales de cada uno de los imputados, aplicando la sanción en forma generalizada e indiscriminada.

                                      Por todo ello, Compañía Industrial Cervecera S.A., solicitó se haga lugar al recurso interpuesto y oportunamente se revoque la sanción. Hizo reserva de caso federal.

                                      A fs. 219/222 y vta. presentaron memorial Guillermo Luksic Craig y Johannes Bauer Spiegel, y a fs. 230/236 lo hicieron Carlos A. López Sanabria, Thomas Fürst Freiwirth, Francisco Pérez Makenna y Patricio Jottar Nasrallah. Todos ellos, hicieron propios los agravios vertidos por Compañía Industrial Cervecera S.A. en el escrito de fs. 259/262, por lo que a lo expuesto cabe remitirse por razones de brevedad.

                                      A fs. 247/251 y vta., hizo lo propio Adolfo Díaz Valdéz en su carácter de síndico titular de la firma sancionada quien a lo ya relatado agregó que en relación al art. 9 Capítulo III de las Normas, su ficha individual fue presentada el 18 de enero de 2002 en declaración jurada y firmada, por lo que la documentación fue enviada a la Comisión ininterrumpidamente desde su designación en el cargo de síndico de la sociedad. En cuanto al art. 11 del Capítulo XXVI de las Normas, puso de manifiesto que nunca tuvo conocimiento de la existencia de reclamos por parte de la Comisión Nacional de Valores, hasta la notificación del sumario, porque ellas se hicieron a través de la autopista de la información financiera y además ninguna fue dirigida a su persona.

                                      Asimismo sostuvo que los síndicos no intervienen en los aspectos operativos o de gestión de la sociedad, siendo su control exclusivamente de legalidad, conforme lo dispone el art. 294 de la ley de sociedades comerciales, es decir fiscalizar el cumplimiento por el directorio de las decisiones asamblearias, del estatuto y disposiciones legales correspondientes, sin que se le pueda atribuir responsabilidad por el incumplimiento operativo imputado, ni asimilarse a los síndicos la responsabilidad de la culpa in vigilando a la que hace referencia la Comisión.

                                      Continuó expresando, que la actuación de los síndicos es esencialmente de tutela y vigilancia, lo que implica que no pueden tomar parte en la administración, atendiendo su función al aspecto externo de la contabilidad, sin injerencia en su contenido, resultando ser los gerentes y administradores los que cumplen con el control cotidiano de la sociedad.

                                      Por último, en lo que respecta al quantum de la sanción consideró que la Comisión debió haber tenido especialmente en consideración, la actuación individual de los miembros de los órganos de administración y fiscalización y su vinculación con el grupo de control, en particular el carácter de miembro independiente externo de dicho órgano, conforme lo dispone la última parte del art. 10 de la ley 17.811.

                                      Por todo ello, solicitó se haga lugar al recurso y oportunamente se revoque la resolución apelada. Hizo reserva de caso federal.

                                      III.- Radicada la causa en este Tribunal, a fs. 331 se corrió vista al señor Fiscal General a los fines de que se expida sobre la competencia, quien a fs. 332 consideró que en virtud del segundo párrafo del art. 14 de la ley 17.811, modificado por Dcto. 677/01, esta Cámara resulta la habilitada para entender en los recursos interpuestos.

                                      IV.- Que previo a todo corresponde advertir que resulta inoficioso ingresar a considerar lo manifestado por el directorio de la Comisión Nacional de Valores al momento de conceder los recursos a fs. 302, en relación a que las apelaciones interpuestas por Bernardo Zuzenberg y Armando Jorge Ricardo Lorenzo se efectuaron fuera del plazo legal, atento el carácter de solidaria que reviste la sanción y lo previsto por el art. 715 segundo párrafo del Código Civil.

                                      V.- Que ingresando a analizar los agravios expuestos por los apelantes, cabe adelantar que sus recursos no han de prosperar.

                                      Ello así por cuanto , de la compulsa de lo actuado por la Comisión Nacional de Valores en la presente causa, aparece ajustada a derecho la sanción de multa impuesta a la sociedad por incumplimiento de la obligación de informar en tiempo oportuno, lo exigido por el art. 9 Capítulo III de las Normas (N.T. 2001); es decir, la designación de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización, titulares y suplentes, a través de la ficha individual contenida en el Anexo II del capítulo citado, sin que sirva de excusa el hecho de que esas personas venían siendo reelegidas en los cargos desde años anteriores y por tal razón conocidas por el organismo de control.

                                      Es que si bien se advierte, que el cumplimiento tardío de lo señalado no parece revestir la gravedad que sí conllevan otras omisiones -como ser las referidas a la situación económica de la empresa a través de sus estados contables, o decisiones relativas a las acciones que cotizan en bolsa- a la luz del bien jurídico tutelado por la norma, resulta acertado considerar que no se trata de un excesivo rigor formal sancionar por documentación presentada fuera de término, atento a que las formas legales fueron impuestas para otorgar seriedad, confianza y certeza, al momento de canalizar el ahorro público. (en este sentido ver C.Nac.Com., Sala E, 23/04/96, “Banco Medefin S.A. s/Retardo presentación de información contable, C.N.V.”).

                                      Asimismo debe tenerse en cuenta, que en el caso concurre también el hecho de que no fue el único incumplimiento por el que la Comisión Nacional de Valores inició el sumario e impuso la sanción ahora recurrida.

                                      Al respecto, Compañía Industrial Cervecera S.A. debió haber remitido a través de la autopista de la información financiera (AIF), creada por la R.G. 345, que fuera sucesivamente modificada, la documentación  detallada en el artículo 11 inc. “a” del Capítulo XXVI de la R.G. 368 por la que se aprobó el nuevo texto de las Normas (N.T. 2001), “...sin perjuicio de enviar la información en soporte de papel...” (art. citado), por tratarse la sancionada de una sociedad emisora, conforme la definición del art. 1 inc. “e” del Capítulo XXVII.1 de la R.G. 368, sustituido por el art. 20 de la R.G. 400, incumplimiento que no puede justificarse bajo el argumento de no haber finalizado con los trámites requeridos por el art. 3 del Capítulo XXVI de la R.G. 368, salvo que la demora fuera imputable a la propia Comisión Nacional de Valores, lo que no fue alegado por la infractora.

                                      Es que conforme lo tiene dicho la jurisprudencia, “...en el ámbito del control estatal, lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público....La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que las funciones asignadas a las bolsas para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones, exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado...” (del Dictamen del Fiscal General Subrogante que hizo propio el fallo de la CNCom, Sala B, de fecha 2003/10/16 “Comisión Nacional de Valores c. FCI Chacarero II”).

                                      Asimismo se dijo que el incumplimiento de presentar adecuada y temporáneamente la información por parte de una sociedad que hace oferta pública de sus títulos, “...autoriza el ejercicio de atribuciones que la ley acuerda al ente estatal de supervisión, que son y deben ser puestas en juego con miras al fin primordial del sistema que es, el amparo del inversor, a quien deben darse seguridades que le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de títulos valores y así contribuir al desarrollo. De ahí la necesidad de aplicar con severo celo las normas dictadas en cumplimiento de esa función...” (C.Nac.Com., Sala A, 24/10/95, “Comisión Nacional de Valores c. Productos Solmar S.A.”).

                                      Es por todo lo precedentemente expuesto, que tampoco resulte atendible el hecho de que la Comisión Nacional de Valores haya realizado las notificaciones previas a la iniciación del sumario, a través de la autopista de la información financiera, lo que según alega el apelante, le habría impedido tener conocimiento de los reclamos realizados y poder subsanar el error, toda vez además de no haber sido el único medio utilizado, Compañía Industrial Cervecera S.A. sabía que los plazos para poner en funcionamiento la vía informática y remitir la documentación exigida por las normas, se encontraban vencidos sin que hicieran falta los reclamos del organismo de control para que la mora se produzca.

                                      Al respecto, si bien es cierto que recién por el art. 1 inc. “b” del Capítulo XXIX de las Normas, incorporado por R.G. 400 se previó la notificación por vía de correo electrónico, la que sólo tendrá lugar cuando sea aceptada de manera expresa por la parte en el expediente, indicándose de modo completo un domicilio especial a ese fin, lo cierto es que  las notificaciones realizadas con esta última modalidad no fueron las únicas, sino que -como se expuso en párrafos precedentes- también hubo comunicaciones por telefacsimil conforme lo dispuesto por el artículo 3 del Capítulo XXVI, que habilita este medio de comunicación en el domicilio especial telefónico; y una vez iniciado el sumario, el acto administrativo que así lo dispuso (Resolución N° 14.146 de fs. 35/37) fue notificado a los responsables por carta de correo tradicional con aviso de retorno (ver fs. 39/40 y 41/42), lo que les permitió desde el inicio presentar en término sus defensas.

                                      En cuanto al argumento de que el incumplimiento de la sancionada no produjo perjuicio alguno, debe tenerse en cuenta que “la existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias...” (CNCom., Sala B, 16/10/2003, “Comisión Nacional de Valores c. FCI Chacarero II”).

                                      VI.- Sólo resta hacer mención a los agravios específicos vertidos por Adolfo Díaz Valdéz en calidad de síndico de la sociedad. Sobre el punto cabe manifestar que resulta conteste la jurisprudencia al considerar que si bien no ejercen la dirección de la sociedad, son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de los directores, por lo que la inobservancia de sus deberes -sea deliberada o no- de las múltiples obligaciones que la ley les impone, los hace incurrir en falta (en este sentido C.Nac.Com., Sala B, 30/11/1992, “Comisión Nacional de Valores v. Editorial Lozada S.A.”). Asimismo, “La infracción compromete la responsabilidad de los síndicos, habida cuenta de que en vista a su deber específico de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley (art. 294 inc. 9°, Ley 19.550) debieron realizar alguna actividad...” para que la omisión no se consuma (CNCom., Sala B, 16/10/2003 “Comisión Nacional de Valores c. FCI Chacarero II).

                                      Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que la potestad de imponer sanciones pertenece, en principio, “...al ámbito de las facultades de la Comisión Nacional de Valores y sólo son revisables por la justicia en los supuestos de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta...” (del considerando 55 del voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano, en la causa “Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/transferencia paquete accionario a Nabisco”; Fallos 324-2:3140), cuestión que no parece haber ocurrido en la presente causa, se

                                      RESUELVE:

                                      I.- CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución N° 14.285 dictada por la Comisión Nacional de Valores con fecha 22 de agosto de 2002 (fs. 195/206), rechazando en consecuencia los recursos interpuestos a fs.  fs.218 y vta., 228/229, 246 y vta., 258 y vta., 268/272 y vta. y 283/287 y vta.

                                       REGISTRESE, notifíquese y devuélvase la causa a la Comisión Nacional de Valores. Fdo. Hugo Mezzena y Ricardo Munir Falú – Jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta. Ernesto Solá – Secretario.

mids