Expte. 91.485 - Sala E 58.976/05

 

“Comisión Nacional de Valores c/Banco Hipotecario SA s/verificación"

 

Excma. Cámara:

 

1. La Comisión Nacional de Valores (CNV) le aplicó a Banco Hipotecario S.A una sanción de multa de $l.000.000, que deberá ser soportada en forma solidaria por los directores por infracción a los artículos 59, 261, 269 de la Ley de Sociedades Comerciales, arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, arts. 1098 y 1198 del Código Civil, arts. 5, inc. a),de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3, inc.30, del Cap. XXI de las Normas y 8,inc. a), del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública (fs. 3962/4009).

 

La CNV advirtió a los Señores, Macchi, Fornero, Grouman, Dreizzen, Del Piero, Pisula y Bensadon por omisión al deber de información impuesto por los arts. 5, inc. a), de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3, inc. 30, del Cap. XXI de las Normas y 8, inc. a), del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública.

 

Asimismo, la CNV apercibió a los miembros de la comisión fiscalizadora, Señores Fuks, Dilernia, Flammini, Fuxman y Abelovich, por la mora en el cumplimiento de las obligaciones emergentes del art. 294, inc. 9, de la Ley Sociedades Comerciales y por infracción al art. 5, inc. a) y art. 8, inc. a), del decreto 677/01.

 

Por último, la CNV apercibió al Señor Saidón en orden al art. 5 inc. a), del decreto 677/01, de acuerdo a la especificación contenida en el art. 3, inc. 30, del cap. XXI de las Normas.

 

Los cargos se fundaron en las circunstancias en que tuvo lugar la determinación y la percepción de las remuneraciones y honorarios percibidos por los directores del Banco Hipotecario en el período 2003/2005. El organismo de control constató que, durante el año 2005, los directores titulares de acciones clase D – integrantes del Comité Ejecutivo-, se distribuyeron sumas en concepto de derechos de "Apreciación del Valor Accionario" (SAR) y "Participación en las Ganancias" (RPG), con la particularidad de que los estados contables de la entidad del año 2004 no tuvieron utilidades.

 

2. Apelaron y expresaron agravios el Banco Hipotecario SA y los directores Señores Lifsic de Estol, Elsztain, Zang, Viñes, Vergara del Carril y Reznik (fs. 4069/4103, 4106/4147 y 4149/4166).

 

Destacaron que el procedimiento sumarial no respetó las reglas del debido proceso en tanto la CNV denegó la concesión de prórroga solicitada para presentar descargo y rechazó la totalidad de la prueba ofrecida, a excepción de la documental en idioma español. Agregó que se cometieron diversas irregularidades en la audiencia del 22.08.05.

 

Afirmaron que la sociedad obtuvo cuantiosas ganancias en el ejercicio 2004. Destacaron que de acuerdo a la Ley de Sociedades Comerciales las ganancias son los resultados positivos del ejercicio que arroja el estado de resultados. Señalaron que el art. 2, inc. a), de las Normas modifica este concepto, por lo que deviene inconstitucional. Agregaron que esta

Norma impide premiar a los integrantes del comité ejecutivo por los éxitos logrados durante su gestión y se los perjudica por las pérdidas generadas durante ejercicios en los que no se desempeñaban como tales.

 

Alegaron que el citado artículo 2 de las Normas es inconstitucional porque modifica el concepto de ganancia contenido en la Ley de Sociedades Comerciales y los arts. 261 y 71 de la Ley de Sociedades Comerciales. Agregaron que la CNV carece de facultades reglamentarias para dictar las Normas y que, en todo caso, se excedió en el ejercicio de esa facultad.

 

Manifestaron que correspondía aplicar el art. 71 de la Ley de Sociedades

Comerciales, y no el art. 261, 4° párrafo. Agregaron que el art. 261, 3° párrafon no es aplicable.

 

Alegaron que los regímenes de derechos sobre la apreciación del valor accionario y de participación en las ganancias fueron aprobados por las asambleas de accionistas en los años 1999 y 2004.

 

Destacaron que las remuneraciones cuestionadas fueron íntegramente ratificadas por la asamblea de accionistas celebrada en agosto de 2005 - con posterioridad al inicio del sumario.

 

Señalaron que la CNV no puede juzgar sobre el cumplimiento de normas del derecho privado, que sólo pueden ser aplicadas por un tribunal judicial.

 

Adujeron que no se vulneró los arts. 43 y 44 y 67 del Código de Comercio y se agraviaron de que la CNV rechazó la prueba ofrecida al respecto. Señalaron que las constancias de pago surgen del comprobante de las transferencias, siendo irrelevante el recibo suscripto por el beneficiario.

 

Afirmaron que no se vulneró el deber de informar en tanto no se trató de una información relevante en los términos de las Normas.

 

Por ultimo, adujeron que el monto de la multa es excesivo.

 

El Banco Hipotecario señaló que las normas vulneradas son aplicables a los directores y administradores, y no a la sociedad. Afirmó que no hubo un perjuicio al interés social.

 

Los directores Lifsic de Estol, Elsztain, Zang y Viñes señalaron que actuaron con la diligencia y lealtad exigidas por el art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales. Destacaron que los miembros del comité ejecutivo beneficiados por los incentivos se abstuvieron de votar y que los fondos se mantuvieron inmovilizados a la espera de la decisión de la asamblea. Agregaron que no ocultaron la cuestión y que otros directores así como los síndicos tenían conocimiento. Destacaron que el comité ejecutivo no se  excedió en sus atribuciones, limitándose a disponer la efectivización de un pago en ejercicio de las facultades atribuidas por la asamblea. Afirmaron que tampoco incumplieron los arts. 19O8 y 1198 del Código Civil, ya que no actuaron con mala fe y dado que la teoría del mandato no es aplicable a la relación entre el directorio y la sociedad.

 

Señalaron que la resolución presenta graves vicios en su elemento finalidad dado que destacó que la finalidad de la resolución es que el gobierno nacional retome el control de Banco Hipotecario.

 

Los directores Vergara del Carril y Reznik destacaron que sólo recibieron retribución bonificatoria en concepto de SAR. Señalaron que su derecho a percibir dicha remuneración se devengó el 16.05.05, por lo que la asamblea celebrada el 28.04.05 no estuvo en condiciones de considerar la cuestión. Afirmaron que la retribución. Bonificatoria está fijada en el art. 14, inc. c), del estatuto y no bajo el inc. b), que remite al art. 261 de la Ley de Sociedades Comerciales.

 

3. Apelaron y expresaron agravios los Señores Flammini, Fuxman, Abelovich, Saidón, Fuks y Dilernia (fs. 4038/47, 4048 /54 y 4059/61).

 

Los Señores Flamini, Fuxman, Abelovich sostuvieron que desde que la propuesta de distribución del SAR y RPG surgió en el seno de la sociedad - reunión del 3. 06. 05 -, la comisión fiscalizadora persiguió el debido cumplimiento de la legalidad. Con respecto al deber de informar, sostuvieron que les imputaron la infracción al art. 3, inc. 30, del capítulo XXI de las Normas y los sancionaron por infracción al inc. 5,inc a) que se refiere al concepto amplio de información relevante. Destacaron que al 3.06.05 no podía comunicarse la situación, que no se encontraba definida. Afirmaron que no era una información relevante.

 

Solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 677/01 en cuanto establece que las sanciones de apercibimiento sólo son objeto de recurso de reconsideración.

 

El Señor Saidón agregó que no tomó conocimiento inmediato de lo ocurrido en la reunión del 3.06.05.

 

Los Señores Fuks y Dilernia alegaron que no hubo falta de premura de su parte en el cumplimiento de sus obligaciones. Afirmaron que en la reunión del 3.06.05 dejaron una expresa reserva de emitir opinión en tanto carecían de información suficiente a ese momento. Destacaron que no recibieron los datos relevantes sino hasta el 23.06.05.

 

4. En primer lugar, corresponde analizar los agravios presentados por los apelantes (Banco Hipotecario SA, Señores Lifsic de Estol, Elsztain, Zang, Viñes. Vergara del Carril y Reznik) con respecto a irregularidades en la instrucción del sumario.

 

Los apelantes se agraviaron por el rechazo a la concesión de la prórroga solicitada para presentar descargo. La CNV les notificó a los apelantes la apertura de la instrucción del sumario y les dio la oportunidad de presentar descargo en el plazo de 10 días de acuerdo a lo dispuesto por la ley 17.811 y por el art. 8 del Capítulo XXIX de las Normas (NT 2001).

 

Los apelantes solicitaron la prórroga de dicho plazo - cuya constitucionalidad no fue cuestionada - y fundaron su solicitud en la necesidad de contar con un plazo adicional para recabar la documentación e información relacionada con los hechos imputados.

 

Más allá de que es una facultad discrecional de la CNV la concesión de prórrogas, cabe destacar que el rechazo a la prórroga fue fundado, dado que la CNV consideró que la información relacionada con los hechos que se imputaban resultaba de la información proporcionada por el propio banco a requerimiento de la CNV. En efecto, la documentación se encontraba en la propia sede del banco, por lo que la CNV consideró que los apelantes no mostraron la existencia de razones atendibles que justifiquen la prórroga del plazo legal.

 

Con respecto al rechazo de ciertas pruebas ofrecidas, entiendo que – con la excepción señalada más adelante - dicho rechazo fue fundado y que los apelantes no han mostrado de qué modo concreto el rechazo de dicha prueba afecta su derecho de defensa.

 

Con relación a la prueba documental en idioma extranjero, y tal como lo destacó la CNV, cabe destacar que la misma consiste en publicaciones y editoriales tendientes a ilustrar sobre la naturaleza, mecanismos de ímplementación y de adjudicación y los beneficios de los incentivos al personal de empresas. Sin embargo, dicha ilustración no contiene ninguna relación con los hechos particulares de la causa, ni con las normas que regulan la materia en nuestro ordenamiento legal. Por ello, dichos documentos son inconducentes a la cuestión debatida en el presente-sumario.

 

Con respecto a la prueba informativa ofrecida por el Banco y los directores Lifsic de Estol, Elsztain, Zang y Viñes, corresponde hacer las mismas consideraciones en tanto tiende a ilustrar sobre la naturaleza y existencia de regimenes de incentivos al personal, cuestión que no está debatida en la causa. En efecto, el organismo de control no niega la existencia de dichos regímenes, sino que le imputa a los sumariados haber infringido, el régimen establecido por el Banco Hipotecario y las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales. Por ello, la prueba informativa ofrecida no tiene una relación concreta con los hechos debatidos en la causa y parece que tiende más bien a dilatar el proceso sumario que a arrojar luz sobre las faltas imputadas.

 

Los apelantes no han demostrado ni en la oportunidad de proponer la prueba testimonial ni en su memorial cuál era la utilidad dicha prueba, por lo que entiendo que el rechazo es fundado.

 

Con respecto a la prueba pericial contable, entiendo que el punto 1. a)(fs.1811) era inconducente a la presente causa, dado que la previsión del pago de los honorarios no es objeto de controversia en tanto la propia CNV la tiene por cierta.

 

En cambio, corresponde llegar a una conclusión distinta con respecto al punto 1. b) (fs. 1812). En efecto, la pericia contable tenía por objeto que el perito determine si existían constancias respaldatorias y registraciones contables de los pagos realizados durante el año 2005 a los miembros del Comité Ejecutivo en concepto de honorarios, incluyendo los importes recibidos como SAR y RPG. Esta prueba estaba relacionada con una de las faltas imputadas, a saber, la infracción a los arts. 43, 44 y 67 del Código Comercial.

 

En este contexto, entiendo que el rechazo a la producción de esta prueba fue infundado y que consecuentemente, corresponde rechazar la procedencia de la sanción imputada con relación a las citadas normas del Código Comercial. En efecto, la CNV le impidió infundadamente a los sumariados probar la inexistencia de la falta imputada.

 

Con relación a la prueba ofrecida por los Señores Vergara del Carril y Reznik corresponde efectuar las mismas consideraciones en atención a la semejanza de la prueba ofrecida, con excepción del punto pericial punto 1. b), que no fue ofrecido por estos sumariados.

 

Por último, corresponde rechazar los agravios de los apelantes con respecto a las restantes irregularidades señaladas. Los sumariados se han limitado a afirmar dogmáticamente la lesión a su derecho de defensa, pero no han demostrado concretamente qué alegatos o pruebas han dejado de presentar, ni han demostrado por que dichas deficiencias no pudieron ser subsanadas en esta instancia de revisión judicial.

 

5. Sentado lo anterior, corresponde analizar la procedencia de la sanción aplicada.

 

(i) La CNV consideró que el Banco Hipotecario SA y sus directores infringieron los arts. 261, 59 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales y el art. 2 del cap.III de las Normas al pagar a los directores remuneraciones en concepto de "Apreciación del Valor Accionario" (SAR) y de "Participación en las Ganancias" (RPG) en un ejercicio contable en donde la sociedad no había obtenido ganancias computables. La CNV entendió que ello fue realizado sin la autorización expresa de la asamblea de accionistas en los términos del citado art. 261.

 

Los apelantes sostuvieron que la sociedad obtuvo ganancias en el ejercicio contable en cuestión y cuestionó la constitucionalidad de la definición de "ganancias" contenida en las Normas. Por otro lado, cuestionaron la aplicabilidad del art.261 y, en todo caso, sostuvieron que el pago de las remuneraciones estaba autorizado por las asambleas 13 y 47. Finalmente, adujeron que la CNV no puede fiscalizar el cumplimiento de normas de derecho privado.

 

(ii) Con respecto a la existencia de ganancias, los apelantes manifiestan que ganancia es el resultado positivo del ejercicio sin previa absorción de las pérdidas acumuladas.

 

El art. 1 del cap. III de las Normas prevé que las remuneraciones del directorio deben ajustarse a las pautas establecidas en los arts. 2 a 7 de dicho capítulo. El art. 2 establece diversas pautas interpretativas del art. 261 de la Ley de Sociedades Comerciales. En este sentido, define el concepto de utilidad computable como "el resultado del ejercicio, neto de impuestos, más o menos los ajustes de ejercicios anteriores y previa absorción de las pérdidas acumuladas".

 

La defensa de los apelantes contradice manifiestamente lo dispuesto en el art. 2 de las Normas, que fueron dictadas por la CNV en ejercicio de su poder de policía sobre la oferta pública de valores negociables y en ejercicio de sus facultades reglamentarias (arts 6 inc. d), y 7, Ley 17.811).

 

El banco hipotecario se sometió voluntariamente y sin reserva alguna a un régimen jurídico compuesto por la ley 17.811,las leyes y disposiciones reglamentarias y las Normas dictadas por la CNV. Sus derechos y obligaciones se encuadran dentro de un régimen especial al cual se sometió sin reserva para ejercer una actividad reglada y ello determina la improcedencia de su posterior impugnación de acuerdo con reiterada jurisprudencia (Conf. Fallos: 248:726; 285:410;248:726; 301:1167; 304:121; 305:419 y 308:76 entre otros).

 

De las conductas del banco surge que éste, lejos de cuestionar el régimen del art. 2 de las Normas se sometió voluntariamente a su cumplimiento. En efecto, el directorio del Banco Hipotecario adoptó dicha definición de ganancia en la asamblea general del 28.04.05, cuando consideró la distribución de dividendos. En dicha ocasión, la falta de distribución de

dividendos se fundó en la necesidad de destinar las utilidades del ejercicio a absorber la pérdida de ejercicios anteriores en los términos del art. 71 de la Ley de Sociedades Comerciales (fs. 21).

 

En este contexto, la actuación de los directores carece de coherencia en tanto que para considerar la distribución de dividendos adoptan la definición del art. 2 de las Normas, que prevé la absorción de las pérdidas de ejercicios anteriores, y para el pago de remuneraciones rechazan tal definición.

 

En conclusión, el planteo de inconstitucionalidad del art. 2, es tardío y por lo tanto, improcedente.

 

(iii)En este contexto, corresponde analizar si la Ley de Sociedades Comerciales limita el pago de remuneraciones a los directores ante la inexistencia de ganancias.

 

El art.261 prevé diversos límites a las remuneraciones que por,todo concepto – entre ellas el SAR y RPG - pueden percibir los directores. El párrafo segundo limita la percepción de remuneraciones a(i) que existan, ganancias y (ii) que las retribuciones no excedan el 25% de ellas. El párrafo tercero constriñe aún más las remuneraciones de los directores estableciendo que "Dicho monto máximo se limitará al cinco por ciento (5%) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias."

 

Al respecto, "Nissen señala que los límites del art. 261 son de órden público y fueron establecidos por el legislador, en defensa del derecho al dividendo, pretendiendo balancear la importante función que el directorio cumple y su correspondiente derecho a la retribución, con la posibilidad de la percepción de dividendos por los accionistas como un derecho esencial de los mismos (Nissen, Ricardo, "Ley de Sociedades Comerciales” Ed. Ábaco de Rodolfo Desalma, T.II p. 637).

 

El último párrafo del art. 261 atempera los límites establecidos previendo que cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas por parte de uno o más directores frente a lo reducido o inexistencia de ganancias imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día.

 

De este modo, se concilian adecuadamente los derechos de los directores a percibir retribuciones aún cuando la sociedad no ha obtenido ganancias o ni distribuya dividendos y la protección al derecho al dividendo de los accionistas. Dicho balance se logra a través de una decisión expresa de la asamblea de accionistas sobre la posibilidad de exceder los límites del art. 261.

 

En forma concordante, el art. 71 establece que las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores y que "cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando no se cubran pérdidas anteriores."

 

Tanto el art. 261 como el art. 71 supeditan el pago de remuneraciones a los directores ante la inexistencia de ganancias a la decisión de la asamblea de accionistas.

 

Los apelantes sostienen que los límites del art. 261 le son inaplicables. Sin embargo, ello no es coherente con el carácter de orden público de estas disposiciones ni con el propio estatuto y decisiones asamblearias del Banco Hipotecario.

 

En efecto, el estatuto del Banco Hipotecario regula en su art. 14 (fs. 2552) las remuneraciones de los directores del siguiente modo: “b) Miembros Ejecutivos: el Presidente, y demás directores de la Sociedad, que cumplan funciones ejecutivas, técnico-administrativas o comisiones especiales recibirán remuneración por dichas funciones o comisiones de nivel acorde con el el vigente en el mercado, que será fijada por el Directorio...Estas remuneraciones, conjuntamente con las de la totalidad del Directorio, estarán sujetas a ratificación por la Asamblea, según el régimen del "Artículo 261 de la Ley No 19.550. c) Reglas generales: (i) Los directores podrán percibir un componente de sus honorarios o remuneraciones basado en el valor de las acciones de la Sociedad y/o participaciones en las utilidades de la misma, previéndose en éste último caso porcentajes sobre las utilidades netas y líquidas del respectivo ejercicio,... (ii) Las remuneraciones de los directores establecidas por los incisos a), b) y c) (i) anteriores, deberán fijarse con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias."

 

En el marco del art. 14, inc. c), (i), la asamblea general ordinaria 13 del 28.04.99 aprobó la aplicación de los regímenes SAR y RPG. Estos regímenes tienen por objeto alinear los objetivos e intereses de los directores con los de los accionistas. Dicha asamblea estableció con respecto al SAR que "la percepción del beneficio por parte de los señores Directores comprendidos en el régimen se ajustará, en cada Ejercicio en que se devengue el mismo, a lo previsto en el artículo 261 de la Ley de Sociedades Comerciales, dándose intervención a la Asamblea Ordinaria de Accionistas cuando se configure el supuesto previsto en el último párrafo de dicho artículo” (fs. 92). Con respecto al RPG, la asamblea previó la misma disposición (fs. 93).

 

A través de la asamblea general ordinaria 47 del 31.05.04 se renovó el régimen SAR y RPG en los mismos términos y condiciones que los fijados en la asamblea 13 por un período de 5 años, con las previstas expresamente en dicha oportunidad.

 

De las citadas disposiciones del estatuto social y de las asambleas 13 y 47 surge que las remuneraciones en concepto de SAR y RPG previstas por el Banco Hipotecarioest están expresamente sujetas a las limitaciones  del art. 261 Ello refuerza la improcedencia de las defensas planteadas con respecto a la inaplicabilidad del art. 261.

 

En el presente caso, ante la inexistencia de utilidades computables, la percepción del SAR y RPG por parte de los directores estaba sujeta a una decisión expresa de la asamblea de accionistas en las condiciones del arto 261.

 

(iii) Los apelantes han alegado que la aprobación por asamblea a los efectos del art. 261 se encuentra satisfecha con las asambleas del año 1999 y 2004.

 

Sln embargo, de lo expuesto en la asamblea 13 - que luego fue prorrogado por la asamblea 47 - surge que "la percepción del beneficio por parte de los señores Directores comprendidos en el régimen se ajustará, en cada Ejercicio en que se devengue el mismo, a lo previsto en el artículo 261 de la Ley de Sociedades Comerciales, dándose intervención a la Asamblea Ordinaria de Accionistas cuando se configure el supuesto previsto en el último párrafo de dicho artículo".

 

En efecto. de la letra de esta disposición surge la necesidad de que en cada ejercicio se convoque a asamblea ordinaria de accionistas si se da el supuesto previsto en el art. 261, esto es, la inexistencia de utilidades.

 

Esta disposición es coherente con el art. 261 en tanto que no estaría protegido adecuadamente el derecho al dividendo de los accionistas, si éstos confieren una autorización para que la sociedad pague remuneraciones extraordinarias a los directores en todos los casos futuros donde la sociedad no obtenga ganancias. Por el contrario, el espíritu del art. 261 es que la asamblea de accionistas considere, en cada ejercicio en que no existan ganancias, la posibilidad de que la sociedad exceda los límites del art. 261.

 

Asimismo, ello surge de la letra del art. 261 que establece que el paga de remuneraciones ante la inexistencia de utilidades debe ser expresamente acordado por la asamblea. Las asambleas del año 1999 y 2004 ni siquiera consideraron la inexistencia de ganancias en el ejercicio en cuestión ni la posibilidad de exceder dichos límites en ese caso. En este contexto, no puede válidamente afirmarse que hubo una autorización expresa de las asambleas 13 y 47.

 

Por otro lado, cabe rechazar los argumentos de los apelantes relativos a la previsión de las  remuneraciones en concepto de SAR y RPG en el balance del año 2004, en tanto que ello no satisface la autorización de la asamblea en los términos del art. 261.

 

Por último la autorización de la asamblea debe ser previa al pago de las remuneraciones en exceso al art. 261. Ello surge de una interpretación de dicha norma, considerando su letra y su finalidad. En efecto la ley dice que el pago de remuneraciones en tal situación debe ser expresamente acordado por la asamblea, y no meramente confirmado. Esta interpretación es coherente con la finalidad del art. 261, esto es, lograr un balance adecuado entre los derechos de los directores y los de los accionistas.

 

Por ello, la asamblea celebrada con posterioridad a los hechos imputados, que aprobó las remuneraciones pagadas en concepto de SAR y PRG, no tiene virtualidad para impedir la infracción al art. 261, aunque sí puede tener relevancia a los efectos de considerar la gravedad de la falta.

 

Con respecto a la alegada ausencia de perjuicio social, la Fiscalía ha dicho que en el ámbito del control estatal, lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas en la especie, vinculado a la tutela del ahorro público. La existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado en principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción ("Derecho Administrativo Sancionador", Ed. Tecnos, Madrid año 2000 pag. 37/38; Dict. 96.660, "Electromac SA s/posible incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001)"; Juan Carlos Cassagne, "Derecho Administrativo", T. I, p. 83).

 

(iv) Por último, los apelantes afirman que la CNV carece de facultades para fiscalizar el cumplimiento de normas de derecho privado.

 

Considero necesario recordar primero que la Ley 17.811 asignó a la CNV la función de ejercer el poder de policía (Fallos 304:883) sobre la oferta pública de los valores negociables, como modo de resguardar los intereses de los inversores mediante la protección de la transparencia de las operaciones – bien jurídico tutelado - , necesario para mantener las condiciones de seguridad y confianza que impulsan la difusión de la propiedad de valores negociables (v. Exposición de Motivos, Ley cit.).

 

A los efectos de que la CNV cumpla dicha función, el art. 6 de la Ley 17.811 establece que la CNV tiene la facultad, entre otras, de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la presente ley.

 

Este norma facultad a la CNV a fiscalizar no solo el cumplimiento de la ley 17.811 y sus normas reglamentarias, sino de todas las normas legales aplicables a las sociedades que actúen en la oferta pública de valores, entre ellas lasa normas contenidas en la Ley de Sociedades Comerciales.

 

Aún en el ámbito del derecho privado, donde rige la autonomía de la voluntad, existen derechos indisponibles por las partes privadas porque hay un interés superior tutelarlos por distintas razones que podemos englobar en una noción genérica de orden público u orden público económico. (arg. Art. 21 del Código Civil).

 

Para facilitar los emprendimientos comerciales y promover el desarrollo económico, el legislador les ha otorgado a los particulares prerrogativas exorbitantes del derecho común y, como contrapartida, ha sometido a dichos particulares a diversas regulaciones y controles ejercidos por Órganos administrativos y judiciales. Entre ellas, las que gozan los bancos para el funcionamiento del sistema financiero, las compañías de seguros, las empresas que recurren al ahorro privado cotizando sus títulos en la bolsa, la limitación de la responsabilidad a través de la creación de sociedades, etc.

 

En esos regímenes especiales del derecho privado se asienta la circulación económica y la protección del crédito. Por ello, existen autoridades de control estatal que vigilan el cumplimiento de estas normas: el BCRA, la Superintendencia de Seguros, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, entre otros.

Cuando esos institutos y herramientas jurídicas no son utilizados para los fines lícitos para los cuales fueron creadas, esto suscita un mayor rigor de la ley, una mayor vigilancia, que no está confiada solamente a los particulares sino también a las autoridades de control estatal.

 

En el presente caso, cuando una sociedad que cotiza en bolsa vulnera disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales, afecta el interés de toda la sociedad en la protección del ahorro público. En otras palabras, afecta el orden público económico. En defensa de tal interés se justifica la intervención de la CNV.

 

Esta posición ha sido aceptada por la jurisprudencia, que en el caso "E. Flaiban SA s/sumario" dijo que "Entre las leyes cuya observancia debe vigilar la Comisión está, en primer término, el CCom., cuya aplicación es fundamental en la organización y funcionamiento de las sociedades comerciales..." (del voto del Dr. Halperín, en autos "E. Flaiban SA s/sumario", CNCom. Sala B, 30.10.70, JA, T. 10, p. 31/41).

 

(v) Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que el Banco Hipotecario y los directores sumariados han infringido los arts. 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales en tanto han pagado remuneraciones a los directores en concepto de SAR y RPG excediendo los límites dispuestos por el art. 261 y sin contar con la aprobación previa y expresa de la asamblea de accionistas.

 

(vi) Sin embargo; entiendo que debe rechazarse la infracción al art. 8, inc. a), del decreto 677/01 en tanto que ni en la resolución 15.119 ni en la resolución apelada, la CNV especificó concretamente qué deber incumplieron los directores del banco y de qué modo lo hicieron. En atención a la amplitud del art. 8, inc a), del citado decreto, dicha imputación genérica impidió que los sumariados ejercieran su derecho de defensa al respecto.

 

(vii) Con respecto a la violación al deber de informar a la CNV, cabe destacar que en la resolución 15.119, que resolvió abrir el sumario, la CNV le imputó a los sumariados la infracción contenida, en el art. 5, inc. a), de acuerdo a la especificación contenida en el art. 3, inc.30, del cap. XXI de las Normas.

 

Dicho arto 3, inc. 30, prevé el deber de informar "decisiones adoptadas que establezcan o modifiquen planes, sistemas o modalidades de recompensas y reconocimientos que estructuran la remuneración total de los integrantes del órgano de administración, de fiscalización, comités especiales y empleados, con presentación de documentación".

 

Sin embargo, en la resolución apelada la CNV sancionó a los sumariados por haber violado el deber amplio de informar todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables de la emisora o el curso de negociación.

 

En este contexto, entiendo que al momento de abrir el sumario y darle la oportunidad a los sumariados de defenderse, se le imputó a los sumariados una infracción distinta y más restringida que la aplicada en la resolución apelada. Ello implicó cercenar el derecho de defensa de los sumariados, que no pudieron presentar defensas y pruebas con relación a la infracción concretamente aplicada.

 

Por ello entiendo que la resolución apelada debe ser revocada con respecto a esta falta. Estas consideraciones son aplicables a los Señores Flammini, Fuxman, Abelovich, Saidón, Fuks y Dilernia.

 

6. Con respecto a la sanción aplicada al Banco Hipotecario y a sus directores, considero que el monto de la multa resulta excesivo en atención a la gravedad de las faltas.

 

En primer lugar, cabe considerar que las infracciones a los arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, del art. 3 inc. 30 del cap. XXI de las Normas y del art. 8, inc. a), del decreto 677/01, deben ser rechazadas en atención a las razones expuestas ut supra.

 

En segundo lugar, y con respecto a las infracciones que considero que deben ser confirmadas (arts. 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales); cabe tener en cuenta que las remuneraciones que dieron lugar a dichas infracciones fueron finalmente aprobadas por la asamblea del 30.08.05. En este contexto, puede afirmarse que dichas faltas, de carácter formal, si bien son sancionables, no causaron perjuicio material y ello debe ser considerado a los efectos de graduar la sanción.

 

Asimismo, cabe tener en cuenta la conducta de buena fe de los directores al inmovilizar los fondos en cuestión dentro de una cuenta de la propia institución.

 

Por dichas razones, considero que la multa debe reducirse a $ 250.000.

 

7. Por último, con respecto a los agravios presentados por los síndicos, Señores Flammini, Fuxman, Abelovich, Fuks y Dilernia, cabe realizar las siguientes consideraciones, además de las efectuadas en el punto 5,(vii)

 

(i) En primer lugar, con respecto a la constitucionalidad de los arts. 14 y 15 del decreto 677/01, cabe destacar que en tanto que la CNV concedió el recurso de apelación interpuesto, los apelantes no detentan un agravio de carácter actual, que requiera la intervención del poder judicial a los efectos de analizar la constitucionalidad de la norma.

 

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha declarado desde antiguo que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (CSJN, Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397 y muchos otros). Así, ya desde sus inicios, el Tribunal negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes legislativo y ejecutivo (CSJN, Fallos: 1:27 y 292; 12: 372; 95:51, y 515:163).

 

(ii) Con respecto a la falta del art. 294, inc 9, cabe destacar que los síndicos sumariados participaron de la reunión del Comité Ejecutivo del 3.06.05, que aprobó el pago de las remuneraciones cuestionadas.

 

Según surge del acta 69 los síndicos no efectuaron ninguna observación con respecto al incumplimiento del arto 261 de la Ley de Sociedades Comerciales. En efecto, el Señor Fuks manifestó sobre la importancia de los montos involucrados, pero en ningún momento sobre las disposiciones del art. 261 de la Ley de Sociedades Comerciales.

 

Por ello, entiendo que la falta debe ser confirmada en tanto que los síndicos no mostraron haber cumplido su deber de ejercer una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio (conf. Dict. n° 67214, “Comisión Nacional de Valores c/Editorial Losada SA. s/incumplimiento remisión balances”, del 19.10.92)

 

(iii) Sin perjuicio de ello, considero que la sanción de apercibimiento a advertencia en atención a que la falta con relación al deber de informar debe ser rechazada y en atención a la aprobación por la asamblea del 30.08.05.

 

8. Por las razones expuestas, opino que V.E. debe hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos y modificar la resolución apelada con el alcance expuesto en el punto 6 y 7 (iii).

 

Buenos Aires, 21 de marzo de 2OO6.

 

Fdo Alejandra GILS CARBO. Fiscal General.

 

 

 


“COMISION NACIONAL DE VALORES c/BANCO HIPOTECARIO s/VERIFICACIÓN”

 

58.976/05

 

BUENOS AIRES, mayo 9 de 2006.

 

Y VISTOS:

 

1. a) Viene apelada la resolución de la Comisión Nacional de Valores qye en copia obra a fs. 3962/4009, en cuanto: (i) impuso una sanción de multa al Banco Hipotecario S.A., ordenando que sea soportada en forma solidaria por los directores Clarisa Lifsic de Estol, Eduardo Elsztain, Saúl Zang, Ernesto Viñes, Pablo Daniel Vergara del Carril y Gabriel Adolfo Gregorio Reznik (art. 1); e (ii) impuso un apercibimiento a los miembros de la Comisión Fiscalizadora Néstor Luis Fuks Nicolás Dilernia Ricardo Flammini, Marcelo Héctor Fuxman y José Daniel Abelovich (art.4); Y al Responsable de Relaciones con el Mercado, Gabriel Gustavo Saidon (art. 5).

 

b) Los recursos que llegan a conocimiento de la Sala son los siguientes: (i) Ricargo Flammini, Marcelo Héctor Fuxman y José Daniel Abelovich -miembros de la Comisión Fiscalizadora sancionados con apercibimiento- plantearon a fs. 4038/4054 la reconsideración con apelación subsidiaria; desestimada la primera (fs. 4175/4179), fue concedida la segunda.

 

(ii) Idénticos recursos planteó Gabriel Gustavo Saidon -Responsable de Relaciones con el Mercado y también sancionado con apercibimiento- a fs. 4048/4054.

 

(iii) Lo propio hicieron Néstor Luis Fuks y Nicolás Dilernia -integrantes de la Comisión Fiscalizadora también sancionados con apercibimiento- a fs. 4059/4065.

 

(iv) De su lado, el Banco Hipotecario S.A. apeló contra la decisión y los fundamentos de su queja obran a fs. 4073/4103.

 

(v) Idéntico recurso dedujeron los directores Clarisa Lifsic de Estol, Eduardo Elsztain, Saúl Zang y Ernesto Viñes a fs. 4106/4147.

 

(vi) Finalmente, los directores Pablo Daniel Vergara del Carril y Gabriel Adolfo Gregorio Reznik también apelaron a fs. 4149/4166.

 

c) A fs. 4204/4212 corre agregada la respuesta de la Comisión Nacional de Valores.

 

d) La Señora Representante del Ministerio Público se expidió a fs. 4223/4233.

 

2. La Sala comparte y se remite por razones de brevedad a los fundamentos expuestos por la señora Representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara en su dictamen de fs. 4223/4233; por lo que habrá de resolverse la cuestión según lo que allí se propone.

 

En particular, cuadra destacar:

 

a) Recursos del Banco Hipotecario S.A. y de Clarisa Lifsic de Estol, Eduardo Elsztain, Saúl Zang y Ernesto Viñes, Pablo Daniel Vergara del Carril y Gabriel Adolfo Gregorio Reznik

 

(i) La argumentación desarrollada por la funcionaria a fs. 4225 vta. pto. 4, conduce a desestimar el cuestionamiento contra: el rechazo de la prórroga para presentar el descargo; y el rechazo de las medidas probatorias ofrecidas, con excepción del punto 1 b) de la pericial contable; por lo que cabe concluir no procedió la sanción por infracción al CCom.: 43, 44, y 47, desde que se impidió probar la inexistencia de la falta imputada.

 

(ii) Y el desarrollo efectuado a fs. 4227 pto. 5, es suficiente para concluir que las sumas distribuidas entre los directores integrantes del Comité Ejecutivo en concepto de "Derechos de Apreciación del Valor Accionario" (SAR) y "Participación en las Ganancias" (RPG) se han pagado excediendo los límites dispuestos por el art. 261 -puesto que de acuerdo a los estados contables de la entidad, correspondientes al ejercicio cerrado el 31/12/2004, no se distribuyeron utilidades, dado que las mismas debían destinarse a absorber la pérdida de ejercicios anteriores

(L.S.C.: 71).

 

Del régimen emergente del estatuto de la sociedad, así como de las asambleas, que dispusieron las remuneraciones en concepto de SAR y RPG, resulta claro que las mismas estaban sujetas a las limitaciones previstas por la L.S.C.: 261. Por ello, ante la inexistencia de utilidades computables, era necesaria una decisión previa y expresa de la Asamblea de Accionistas para cumplir el recaudo de excepción. Por ese motivo, no es eximente el alegado hecho de que las remuneraciones cuestionadas hayan sido ratificadas por la asamblea de accionistas celebrada con posterioridad, en agosto de 2005.

 

(iii) El planteo de inconstitucionalidad del art. 2 inc. a) de las Normas de la CNV, en cuanto define el concepto de utilidad computable debe desestimarse porque, como lo consignó la Fiscal, fue dictado en ejercicio de las funciones reglamentarias del poder de policía que le compete a la CNV sobre la oferta pública de valores negociables. Además, la sociedad se sometió voluntariamente y sin reservas a dicho régimen.

 

Destácase que dichas normas no están dadas por un mero formalismo, sino para garantizar un negocio cuya importancia excede los meros intereses individuales, ya que están impuestas en garantía del interés público.

 

En tal virtud, tampoco es dable detenerse en la circunstancia alegada de que la omisión incurrida no produjo perjuicio ni consecuencias que afectaran de alguna manera el interés de la sociedad; pues el razonamiento es erróneo y coloca a la cuestión sobre una base que puede dar lugar a abusos.

 

La intervención estatal en la materia se orienta a la protección del público inversor especialmente los que forman la media común de los habitantes y que por carecer de la información necesaria pueden padecer en mayor grado la actividad inadecuada de las empresas (v. precedente de este Tribunal, "Hulytego S.A.", del 3/4/03). La captación del ahorro público justifica pues la rigidez en el juzgamiento de la cuestión y en la exigencia de acatar estrictamente los ordenamientos normativos.

 

(iv) Habrá de rechazarse, en consonancia con lo dictaminado por la Fiscal, tanto la imputación de infracción al art. 8 inc. a del Decreto 677/01, como la de violación al deber de informar a la CNV.

 

(v) Finalmente, será morigerada la sanción de conformidad con lo dictaminado por la Fiscal a fs. 4232 vta. pto. 6., reduciéndose la multa a la suma de $ 250.000.

 

Es que, dicha sanción guarda mejor proporción respecto de la entidad de la falta cometida y parece mas acorde con el rechazo de algunas de las imputaciones -v.gr. las fundadas en la infracción del CCom.: 43, 44 y 67; del art. 3 inc. 30, del cap. XXI de las Normas; y del art. 8 inc. a) del Decreto 677/01-, así como con el hecho de que las remuneraciones cuestionadas fueron en definitiva aprobadas por la asamblea de accionistas, y con la circunstancia de que los fondos permanecieron inmovilizados.

 

b)Recursos de Ricardo Flammini, Marcelo Héctor Fuxman  José Abelovich. Gabriel Gustavo Saidon. Néstor Luis Fuks y Nicolás Dilernia:

 

Es abstracta la argución de inconstitucionalidad del art. 39 del Decreto 677/01 –en cuanto modificó la redacción del art.15 de la ley 17.811, estableciendo que la sanción de apercibimiento sólo podrá ser objeto de recurso de reconsideración ante la Comisión Nacional de Valores- contenida en el recurso deducido (v. fs. 4045 vta. pto. IV; fs. 4052 pto. IV; y fs. 4059 pto. II).

 

Sucede que, si bien es cierto que, conforme la ley 17.811: 15 -texto sustituido por el arto 69 del Decreto 677/01-, la sanción de apercibimiento sólo puede ser objeto de recurso de reconsideración; la misma norma dispone que en el caso de que la sanción de apercibimiento fuera impuesta juntamente con alguna de las restantes medidas descriptas en el art. 10, ambas serán recurribles.

Entonces, como tal situación se presenta en el caso; y toda vez que la Comisión Nacional de Valores concedió el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, los apelantes no tienen un agravio de carácter actual que requiera la intervención del poder judicial a los efectos de analizar la constitucionalidad de la norma.

 

(ii) Ello sentado, y tal como lo destacó la Fiscal en su dictamen (fs. 4233 pto. 7), los integrantes de la Comisión Fiscalizadora participaron de reunión del Comité Ejecutivo del 3/6/2005 que aprobó el pago de las remuneraciones cuestionadas sin efectuar ninguna observación concreta respecto del incumplimiento de la L.S.C.: 261, pues se limitaron a manifestar la necesidad de contar con mayor información y a destacar la entidad de los montos en juego. Su responsabilidad luce entonces objetivamente evidenciada.

 

Ello, desde que son los encargados de la fiscalización y vigilancia de que los órganos sociales cumplan con la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones asamblearias (L.S.C. : 294 inc. 9) y la demora incurrida justifica el reproche formulado.

 

(iii) Ahora bien, teniendo en cuenta los fundamentos expuestos por la señora Fiscal a fs. 4233 vta. pto. 7 (iii), la sanción de apercibimiento será reducida a advertencia.

 

3. Por ello, y oída la señora Representante del Ministerio Público, se resuelve: a) admitir parcialmente los agravios y reducir la multa impuesta al Banco Hipotecario S.A. y a sus directores en forma solidaria Clarisa Lfsic de Estol, Eduardo Elsztain, Saúl Zang y Ernesto Viñes, Pablo Daniel Vergara del Carril y Gabriel Adolfo Gregorio Reznik a la suma de $ 250.000; b) admitir parcialmente los agravios y morigerar la sanción de apercibimiento impuesta a Ricardo Flammini, Marcelo Héctor Fuxman, José Abelovich, Gabriel Gustavo Saidon, Néstor Luis Fuks y Nicolás Dilernia por la de advertencia; y c) distribuir las costas de esta Alzada en el orden causado atento el progreso parcial de las pretensiones recursivas (arg. CPr: 71).

 

Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones a la autoridad de origen

 

Fdo. Rodolfo A. RAMIREZ, Martín ARECHA, Angel O. Sala.